Selección de jurisprudencia de Derecho Penal (del 1 al 15 de febrero de 2017) 

Delito contra la Hacienda pública. Sujetos infractores. En contra de lo que argumenta la Agencia Tributaria, los hechos declarados en la sentencia de instancia no reflejan que el acusado residiera más de 183 en España en los años 2003 y 2004, ni realiza un contraste de su actividad económica en distintos países que lleve a concluir que el núcleo principal de sus intereses económicos estuviera en esos años en España; es más, ni siquiera refleja que -de haber sido residente obligado tributariamente en nuestro país- hubiera obtenido en esos ejercicios las ganancias patrimoniales por cuya falta de tributación viene acusado. Lejos de ello, los hechos probados refieren que el acusado después de haber recibido en el año 2000 -momento en el que el acusado tenía su residencia fiscal en Reino Unido, de modo tal que por estas rentas descubiertas no estaba obligado a tributar en España de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio- la suma de 10 millones de libras esterlinas por la venta de sus acciones en una sociedad dedicada a la venta de gas licuado en Gran Bretaña, de la que fue director general, operación que realizó inflando de modo fraudulento el valor de dichas acciones, motivo por el cual resultó condenado por la Justicia Británica en 2008, se propuso trasladar a España esa ilícita ganancia e introducirla en el circuito económico español para poder disfrutar de dicha riqueza. Paralelamente, declara probado a través del importe pagado por la compra de un chalet en Mallorca que el acusado hizo aflorar fondos que desde el año 2001 mantenía ocultos, pero que previsiblemente y con gran seguridad provenían de la venta de esas acciones. Puesto que su consideración como ganancia ilícita y delictiva no se produjo hasta el año 2008, en que resultó condenado, ha de partirse de la base de que la renta se generó en los expresados periodos temporales y en aquellas fechas el acusado, sin duda ninguna, era residente en Inglaterra, por lo que en esa situación dicha renta debió de haber tributado en Reino Unido, no rigiendo el Convenio de doble imposición. Por ello, teniendo en cuenta que los incrementos de patrimonio aflorados estaban justificados en el dinero que el acusado había recibido por la venta de sus acciones y que estos se generaron en un periodo impositivo en que estaban exentos de declaración en España por no ser residente no pudo cometer delito fiscal por incrementos no justificados en esos periodos impositivos.

Delito de blanqueo de capitales. El abogado. La configuración de este tipo delictivo no requiere un conocimiento actual e inmediato del origen de los bienes, siendo suficiente con que el autor haya podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúe para ocultar, encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad.

El abogado. Si bien es evidente que la sentencia no refleja ningún elemento previo o coetáneo a la acción que permita inferir si la intencionalidad se orientaba a unos comportamientos que incluso podrían integrar delitos como el de alzamiento de bienes o contra la hacienda pública, o si por el contrario el comportamiento del recurrente se dirigía además a que su cliente pudiera disfrutar de los beneficios económicos logrados con ocasión de un delito cuya ejecución resultaba probable en el contexto de actuación en el que se encontraban, sí que aparece un elemento posterior que permite alcanzar la certeza de que esa finalidad se representó y aceptó por el mismo, pues con posterioridad a la presentación de la querella contra aquel, el recurrente persistió en facilitarle colaboración en la inversión y conversión de sus fondos, vendiendo en su interés las participaciones de la entidad propietaria del inmueble que ha dado lugar a la comisión del delito contra la hacienda pública, sin que exista sugerencia ninguna de que la copia de la querella presentada contra el cliente y que se encontró en el registro de la casa del recurrente pudiera haberse logrado fuera de la relación de confianza abogado- cliente y en fecha posterior a la última intermediación conocida. En definitiva, la intencionalidad de ocultar la procedencia del dinero surge racionalmente por sí misma.

Como refleja la sentencia de instancia, no estamos hablando de una sociedad patrimonial en la que las personas físicas detenten las acciones o participaciones de la entidad propietaria del bien, sino que hablamos de una sociedad titular, tras la que, en ningún eslabón de control de su capital social, aparece el verdadero propietario o aportador de los fondos, ocultación que se alcanza, no sólo sustituyendo por testaferros la identidad de las personas físicas que -de forma más o menos remota- sostienen el accionariado, sino operando el despacho del recurrente como intermediario en los flujos de pago, sustituyendo la identidad de las personas que aportan el capital con códigos numéricos e impedir así desvelar la verdadera propiedad desde el seguimiento del dinero.

El despacho ofertaba sus servicios a través de una web a inversores extranjeros en España, ofreciéndoles anonimato, discreción de banquero y ninguna contabilidad. Se recoge además que intervino en la constitución de 816 sociedades, generalmente de responsabilidad limitada, la práctica totalidad con domicilio social en la sede del despacho y con participación de los diferentes miembros o integrantes del despacho en la gestión, como socios, administradores o autorizados en sus cuentas. Recoge además la sentencia que según la ONIF, 88 de estas sociedades tienen una estructura accionarial opaca y 157 son de paraísos fiscales. Se recoge además que el bufete tenía abierta en un conocido Banco, una cuenta denominada «cuenta clientes», utilizada, entre otros movimientos, para canalizar fondos con destino a cuentas abiertas en países calificados como paraísos fiscales y en la que la identificación de los clientes se realizaba con un número, sin constancia de los motivos de abono o cargo.

La secretaria y el notario. De un modo totalmente racional, la sentencia de instancia constata que se sumó al plan ideado por su jefe dirigido a fingir la constitución de una sociedad patrimonial, así como a ocultar la persona titular de la misma y la procedencia de sus fondos, teniendo razones para conocer de su ilícita procedencia. Así, considera reprochable a título de culpa, que fácilmente podía representarse que los fondos delictivos pudieran utilizarse y que se produciría la ocultación de su origen. La realidad en la que se asienta la sentencia de instancia permite apreciar en su actuación una desatención -grave y profunda- de los indicios reveladores de que podía realizarse una conducta de blanqueo de capitales. En efecto, dado el conocimiento que tenía desde hacía 15 años del funcionamiento y las actividades del despacho, es básica la representación de que su conducta podía ser engranaje de una eventual operación de blanqueo de fondos delictivos, habiéndose abstenido de cualquier comportamiento que pudiera evitar la realización del riesgo desaprobado por la norma; algo que no es apreciable en quien, como el notario, no conocía los detalles de funcionamiento del despacho.

(TS, Sala de lo Penal, de 21 de diciembre de 2016, rec. Núm. 525/2016)

Procedimiento penal. Prueba preconstituida. Requisitos. Principio de contradicción.  Presunción de inocencia. Valoración de la prueba practicada con el carácter de preconstituida  (declaración de la víctima) que fue reproducida en el acto del juicio oral mediante el visionado de su grabación. Era presumible que la testigo pudiera ausentarse de España lo que habilita para activar el mecanismo de preconstitución probatoria. Posteriormente, la Audiencia Provincial admitió esa prueba y promovió las gestiones necesarias para que la testigo compareciese al acto del juicio oral, pero no resultaron efectivas y no eran exigibles ni pensables otro tipo de indagaciones que hubiesen mantenido el proceso abierto sine die, a la espera de localizar a la testigo que muy probablemente no se encontraba en territorio nacional. La prueba preconstituida se practicó con posibilidad de contradicción, es decir con presencia del letrado designado que pudo repreguntar y contradecir, por lo que es irrelevante que la contradicción no se diera en el juicio oral. Respecto a la no presencia en la preconstituida del imputado, la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia.

(TS, Sala de lo Penal, de 19 de enero de 2017, rec. Núm. 10526/2016)

El derecho del condenado a la refundición de condenas está amparado por el artículo 24.1 CE, por lo que al tratarse de cuestiones que afectan a derechos fundamentales y pueden tener especial gravedad en el ámbito de los mismos, implica que sea necesario haber contado con asistencia de letrado; pero en este caso no ha producido indefensión material al penado que no ha cuestionado tal omisión en el recurso. Es absolutamente imprescindible en los expedientes de acumulación de penas a que se refiere el art. 988 LECrim , que, junto a la Hoja Histórico-Penal de antecedentes penales, se unan a las actuaciones los testimonios de todas las sentencias cuyas condenas pretendan acumularse, a fin de fijar el límite de cumplimiento de las mismas pues ello, junto a los de las fechas de comisión de los diferentes hechos delictivos sancionados y sus respectivas tipificaciones, y las de las sentencias recaídas son datos elementales para poder determinar con justicia el límite máximo de cumplimiento que procede. La existencia de acumulaciones anteriores, no impide un nuevo examen de la situación cuando se conozcan nuevas condenas que pudieran ser susceptibles asimismo de acumulación, es decir, no cabe hablar de eficacia de cosa juzgada que pudiera impedir una reconsideración del caso en beneficio del reo. Si aparecieran nuevas condenas por delitos no contemplados en la anterior resolución sobre acumulación, dictada conforme al art. 988 LECRIM, habrá de dictarse un nuevo auto para hacer un cómputo que abarque la totalidad de las condenas. Aunque la nueva acumulación que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada. Por último, la sentencia que debe tomarse como determinante de la acumulación es la más antigua y no la última que es la que determina la competencia judicial

(TS, Sala de lo Penal, de 18 de enero de 2017, rec. Núm. 10562/2016)

El nuevo párrafo 4° del art. 579 bis C.P. introducido por la reforma operada por la L.O. 2/2015, de 30 de marzo, (atenuación de las pena por la menor gravedad atendiendo al medio empleado o el resultado producido) constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes, y estén ejecutándose.  Esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referido a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art. 572. 3º. Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentado violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.  En ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados

(TS, Sala de lo Penal, de 17 de enero de 2017, rec. Núm. 10292/2016)

Se estima el recurso extraordinario de revisión y se anula la condena del recurrente como autor de un delito contra la seguridad vial de conducción con un permiso de conducir no vigente debido a la pérdida de los puntos asignados legalmente (art. 384 del C. Penal). - La estimación de la revisión obedece a que la decisión administrativa en la que se acordaba la pérdida de puntos determinante de la privación del permiso de conducir fue anulada con posterioridad a la condena penal por una sentencia del Juzgado contencioso-administrativo

(TS, Sala de lo Penal, de 25 de enero de 2017, rec. Núm. 20907/2016)