Seminario Práctico sobre el Cálculo de los Intereses en las Cláusulas Suelo: ¿Qué Cantidad Puedo Reclamar?

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Selección de jurisprudencia de Derecho Penal (del 1 al 15 de marzo de 2017) 

Delitos contra la Hacienda Pública. Delito fiscal. Lista falciani. Prueba ilícita y conexión de antijuricidad. Principio de no indagación. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras (principio de no indagación), pero no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales, es decir, es necesario no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica. La posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ ("... no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" )  y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Por ello, si bien está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo de la LOPJ, no obstante, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría como ocurre en este caso con la lista falciani que se proclama perfectamente utilizable como prueba.

(TS, Sala de lo Penal, de 23 de febrero de 2016, rec. Núm. 1281/2016)

Abusos sexuales. Delito continuado. Irretroactividad de normas penales. Error de subsunción. Los acusados fueron condenados como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de 13 años, abusos que fueron perpetrados por el compañero sentimental de la coacusada, madre de la menor, quien propuso a aquél que los perpetrara. Sin que la recurrente adoptara después ninguna medida para evitar tales hechos durante los nueve años que, aproximadamente, se ejecutaron los abusos en la vivienda familiar con su conocimiento. Prospera sin embargo la tesis jurídica formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no cabe aplicar la redacción del Código Penal implantada por la LO 5/2010, de 22 de junio, pues cuando esa reforma entró en vigor (el 23 de diciembre de 2010) la denunciante ya no era menor de 13 años, sino que había cumplido los 16 años de edad. Por lo cual, se aplicó indebidamente un tipo penal agravado de la reforma de 2010 a los hechos cometidos entre los años 2005 a 2007, que fue el periodo de consumación delictiva en que la menor sí tenía menos de 13 años, aplicación retroactiva que vulnera los arts. 9.3 de la Constitución (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables) y 2 del Código Penal, así como la disposición transitoria primera de la LO 5/2010. En el tiempo en que la víctima tenía menos de 13 años de edad la norma aplicable era la establecida en el art. 181.1, 2 y 4 del C. Penal, en relación con el art. 180.1.4º y 74.1 del mismo texto legal, según la redacción correspondiente a la LO 11/1999. La aplicación de esta redacción del texto legal conlleva una reducción notable de la pena para ambos acusados.

(TS, Sala de lo Penal, de 15 de febrero de 2016, rec. Núm. 982/2016)

Terrorismo. Delito de adoctrinamiento terrorista pasivo. Delito de traslado de territorio extranjero controlado por organización terrorista. Intervención telefónica. Se pena el autoadoctrinamiento pasivo o autocapacitación; es decir, el realizado de manera autodidacta, recibiendo instrucción en enseñanzas, ideas y creencias, con acceso o tenencia de información, cualquiera que sea el soporte, que sea apta para incitar, animar a integrarse o colaborar con una organización o grupo terrorista. Respecto al delito de traslado a territorio extranjero controladlo por organización terrorista, se sanciona tanto la modalidad dinámica como la estática ("se traslade o establezca en el extranjero"), con las finalidades de formarse o capacitarse, bastando con que el territorio de destino esté controlado por un grupo u organización terrorista. En el primer inciso del tipo se castiga al que muestra una voluntad decidida y contrastada de trasladarse a un escenario en conflicto para recibir entrenamiento y con la finalidad de cometer actos terroristas. El segundo inciso hace referencia a una permanencia más o menos estable en el lugar de destino y con la misma finalidad terrorista. Este Tribunal se decanta por el delito de traslado a territorio extranjero controlado por organización terrorista, y no por el tipo alternativo de tentativa de integración en organización terrorista de los artículos 571 , 572.2 y 16 del Código Penal, por aplicación del principio de especialidad, por cuanto ante la concurrencia de un tipo específico y otro genérico, definidores ambos de conductas en esencia similares, debe prevalecer el primero sobre el segundo, pues los hechos enjuiciados tienen mejor enmarque en aquél que en éste. Respecto a la intervención telefónica, la utilización de fuentes confidenciales para comenzar una investigación, con ramificaciones internacionales, encuentra sólido apoyo jurisprudencial, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, pero la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

(AN, Sala de lo Penal, de 28 de febrero de 2017, rec. Núm. 15/2016)

Delitos de falsedad en documento público y mercantil. Prevaricación. Malversación de caudales. Tráfico de influencias. Delito contra la hacienda pública. Delito de blanqueo. Responsabilidad civil a titulo lucrativo. Prevaricación en concurso medial con un delito de falsedad en documento público y con un delito de malversación de caudales públicos, fraude a la Administración Pública, tráfico de influencias y delito contra la Hacienda Pública por la reiterada exigencia de pagos promovidas por los representantes del Instituto Nóos, pese a ser conscientes, la autoridad y los funcionarios públicos, que los servicios no se habían prestado. Miembro de la Familia Real que utilizó su «proximidad a la Jefatura del Estado» para ejercer «una presión moral de entidad suficiente como para mover la voluntad de la autoridad y los funcionarios públicos», enriqueciéndose gracias a los contratos con la Administración obtenidos de esta forma. Responsable junto a su socio de constituir un entramado societario agrupado bajo la denominación común Nóos al que además le condena por la creación de una estructura fiduciaria en el extranjero con el objetivo de obtener los beneficios derivados de otros regímenes fiscales (delito de blanqueo). Respecto a  las mujeres de los acusados, la Sala no duda en momento alguno acerca del desconocimiento de aquélla respecto a las actividades desplegadas por su marido. Para ser partícipe de un delito contra la Hacienda pública se requiere una acción consciente dirigida a la defraudación al erario público, «un acto sin el cual el delito no se habría cometido» o que hubiera contribuido «a su ejecución con actos anteriores o simultáneos». El hecho de ser socio no administrador de una mercantil no significa que deba participar en la gestión de la misma y ninguno de los testigos deponentes, atribuyeron a las acusadas intervención alguna en la gestión de la mercantil ni actuación de la que pudiera inferirse que de un modo u otro influyera en la toma de decisiones y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil a título lucrativo. La prevaricación y malversación, son delitos especiales propios en la medida en la que el sujeto activo viene determinado por el tipo y queda circunscrito a la quienes ostentan la condición de autoridad o funcionario público. Ello no obstante, la jurisprudencia ha venido admitiendo la participación del denominado "extraneus". Cabe sancionar como delito de malversación la actuación administrativa a través sociedades privadas; o entender que determinados gestores pese a la forma que adopten, participan de funciones públicas. El delito de Fraude a la Administración, es de carácter tendencial, de mera actividad; represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal. El delito de falsedad en documento público no es de propia mano, por lo que la recurrente no tiene necesidad de haber participado personalmente en la acción falsaria, para ser responsable del mismo. Respecto del delito de tráfico de influencias, la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento nos indica que no basta la mera sugerencia sino que la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente. No basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer el delito de blanqueo. Es necesario atender a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y también a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas.

(AP, de Palma de Mallorca, de 17 de febrero de 2017, rec. Núm. 58/2015)

Delito societario. Administración desleal. Atenuante de reparación del daño.  Es cierto que el recurrente devolvió las cantidades de las que había hecho un uso ilegítimo, pero ha de tenerse en cuenta que ha sido condenado como autor de un delito de administración desleal en el ámbito societario, y no como autor de un delito de apropiación indebida. La devolución de los caudales pertenecientes a la sociedad que administraba es uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en la instancia para entender que la disposición que efectuó de los mismos no tenía una pretensión definitiva, sino solo temporal, de manera que no constituía un delito de apropiación indebida sino un delito societario de administración desleal. Tal devolución sería relevante a los efectos pretendidos en el caso de que la condena se basara en haberlos hecho suyos o haber dispuesto de ellos para fines distintos de los encomendados en el título de recepción, con vocación definitiva, es decir, en la comisión de un delito de apropiación indebida. El delito societario de administración desleal del artículo 295 supone una utilización desleal de las facultades de administración mediante la disposición fraudulenta de los bienes sociales, aplicable al caso, o mediante la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, pero no comprende los actos de apropiación o los equivalentes de distracción. El perjuicio causado no se cifra en la apropiación o distracción definitivas de los caudales, por lo que su devolución no es relevante a los efectos de la reparación y por tanto no es aplicable la atenuante de reparación de daño. Los dos actos dispositivos similares y separados en el tiempo obedecen a un mismo designio y deben englobarse en una sola acción típica de administración desleal.

(TS, Sala de lo Penal, de 26 de enero de 2017, rec. Núm. 1177/2016)

Delito de desobediencia. Inexistencia de delito de prevaricación. Delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario público, en su modalidad de negativa abierta a dar el cumplimiento debido a una resolución judicial del Tribunal Constitucional (providencia). Altas autoridades y primeros responsables de la Administración de la Generalitat de Cataluña, invirtieron el principio democrático cuando ignoraron e impusieron su voluntad sobre una decisión del Tribunal Constitucional, al punto de hacer inefectivo y dejar sin objeto el incidente abierto por mandato constitucional para la suspensión de las actuaciones relacionadas con la convocatoria de un proceso de participación ciudadana y quebró con ello el principio de jerarquía y se vio alterado en términos inaceptables el normal funcionamiento del Estado de Derecho. Los requisitos del delito de desobediencia son los siguientes: a) emisión, por un órgano judicial competente de una sentencia o resolución procesal, con observancia de las normas procedimentales legales, que conlleve un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta(la providencia del TC tiene naturaleza de resolución judicial), b) Que la autoridad o funcionario a quien va dirigida no desarrolle la actuación a que le obliga la resolución u orden, o que le prohíban con la necesidad de que estemos ante un comportamiento que revele una pasividad reiterada y una actuación insistentemente obstaculizadora (mantenimiento de la página web "participa2014.cat", puesta a disposición de centros públicos como sedes de votación, contratación del seguro de responsabilidad civil, reparto de correspondencia oficial, mantenimiento de la campaña de publicidad institucional,  aportación del material de la votación,  instalación de un centro de prensa para difundir resultados) y c) El elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal,  y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas, o implícitamente, por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden. Este elemento solo podrá afirmarse si la resolución o la orden, revestida de todas las formalidades legales, ha sido claramente notificada al obligado a cumplirla. No hay delito de prevaricación ya que los acusados, tomando como único referente para la calificación la limitada conducta que se somete a nuestra consideración, la injusticia de la conducta omisiva atribuida a los tres acusados procedería en exclusiva de la ya afirmada contravención de lo ordenado en la providencia del Tribunal Constitucional, de forma que ningún otro precepto normativo (más allá de los artículos 87 y 92 de la LOTC ) podría identificarse como vulnerado a partir de aquellas conductas, salvo que se pretendiera integrar la legalidad burlada con el art. 161.2 de la CE , ciertamente desoído, pero que presenta a estos fines una naturaleza adjetiva insuficiente para añadir al reproche genuino de su inobservancia -el propio de la desobediencia- otro relacionado con un hecho prevaricador, conceptualmente necesitado de un acto objetivamente injusto que no se identifica en el proceder de los acusados, más allá de su determinación desobediente. Una convocatoria de aquellas mismas características resulta desprovista de cualquier soporte constitucional y normativo y, por tanto, con potencialidad de integrar la arbitrariedad demandada para la aparición del delito de prevaricación La condena por desobediencia nos haría incurrir en la prohibición del bis in idem si, para esas mismas omisiones típicas, siguiéramos el reproche que se nos pide por el delito de prevaricación.

(TSJ, de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 13 de marzo de 2017, rec. Núm. 1/2016)

Derecho fundamental al juez imparcial. Imparcialidad objetiva: alcance. Derecho al Juez imparcial y su relación con el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción. La previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad salvo que la misma, pueda verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor. Ordenar la ampliación del procesamiento en los extremos expresados por la Audiencia, sin duda supone tomar contacto con la instrucción y comprometerse con ella. Es irrelevante que se declare que lo resuelto lo es a los meros efectos de resolver la interlocutoria, si en realidad se está expresando un criterio sobre el fondo de la cuestión debatida. La vulneración legal se produce porque la Sala de la Audiencia Provincial toma contacto con la instrucción, pues, al ordenar la ampliación de la investigación a hechos sobre la exhibición de material pornográfico, permite que el Ministerio Fiscal acuse por ese delito o por esos hechos nuevos a investigar, que no vienen de la natural e imparcial misión investigadora del juez de instrucción, sino de la intromisión de la Audiencia.

(TS, Sala de lo Penal, de 30 de noviembre de 2016, rec. Núm. 1124/2016)

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