V Foro Concursal CEF.- UDIMA. Análisis de la Propuesta del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal

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Concurso de acreedores: consecuencias de no prestar la debida atención al contenido del convenio aprobado judicialmente

Por segunda ocasión en menos de un año, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la perfecta validez y eficacia de la cláusula del convenio que permite extinguir el crédito del acreedor que se desentiende del proceso y no despliega una mínima colaboración. Sin embargo, puede que la pérdida de su derecho de crédito no sea la única consecuencia negativa de su falta de diligencia; ni tampoco la más grave.

Es bien conocido que más del 90% de los expedientes concursales terminan en liquidación del patrimonio del deudor común; quizá por ello no resulta sorprendente que los acreedores –sobre todo los que no gocen de privilegio- se desentiendan del procedimiento tan pronto como les conste la apertura de la fase de liquidación.

Lo que no es tan comprensible es que cuando se alcanza la vía solutoria algunos de esos acreedores no se preocupen de examinar –en ocasiones, ni siquiera de leer- el contenido del convenio. Una actuación mínimamente diligente en la gestión de los negocios debería llevarles a estudiar de qué modo va afectar dicho convenio a las condiciones de su crédito. Desde luego, si no lo hacen, esa desatención puede depararles consecuencias muy graves. Probablemente, mayores de las que preveían.

Los hechos del caso analizado por la STS 3/2017, de 10 de enero

En realidad, el caso analizado por el Alto tribunal no resulta novedoso, dado que ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su sentencia de 8 de abril de 2016. Y, naturalmente, el Supremo hace lo único que cabía: ratificar su doctrina.

El deudor había propuesto a sus acreedores un aplazamiento para el pago de sus créditos con sucesivos períodos de pago. Entre las cláusulas incorporadas a la propuesta de convenio, posteriormente aprobada judicialmente, figuraba una que imponía a los acreedores la “carga” de comunicar una cuenta bancaria en la que recibir los pagos, trámite que debían realizar en el plazo máximo de tres meses desde la firmeza de la sentencia de aprobación del convenio. De no verificar ese sencillo trámite, el convenio preveía que se les tendría automáticamente por renunciados al cobro de sus derechos, sin necesidad de ninguna otra formalidad.

Llegado el vencimiento del primer pago pactado, y como suele ser habitual, muchos de los acreedores no se molestaron en designar una cuenta bancaria de su titularidad, por lo que, amparándose en la cláusula antes citada, el deudor procedió a dar por extinguidos los derechos de cobro de varios acreedores en relación con ese primer vencimiento (sólo respecto del primero, no de los siguientes).

Cuando se les notifica que sus créditos no iban a ser atendidos y que se les tenía por renunciados en su derecho a cobrar los importes vencidos, los acreedores afectados reaccionan blandiendo su mejor arma. Sabedores de que la declaración de incumplimiento del convenio por impago es un mecanismo funesto para el deudor (acarrea la apertura de la fase de liquidación de su patrimonio y el fin de su proyecto profesional o empresarial), requieren a la concursada de pago bajo advertencia de denunciar la situación ante el juez del concurso.

No obstante el evidente riesgo, el deudor se mantiene firme en su decisión y sólo abona los créditos de aquellos acreedores que habían cumplido la “carga” de notificar una cuenta de pago dentro del plazo estipulado en el convenio. El resto de créditos los tiene por extinguidos, por lo que varios acreedores afectados promueven demanda solicitando que se declarase incumplido el convenio.

¿Cómo se resuelve el litigio en la instancia?

El juez del concurso desestima la solicitud de declaración de convenio incumplido, pero quizá no en la forma que cabría esperar, puesto que advierte al deudor que si en el plazo de un mes no se ponía al día con todos los acreedores, obligaría a la empresa a disolverse y liquidarse a petición de cualquiera de ellos.

No conforme con la resolución dictada, que orillaba lo pactado en el convenio, el deudor concursado recurre ante la Audiencia de Valencia que, sin embargo, confirma el pronunciamiento del juzgado mercantil.

En síntesis, lo que se resuelve en la instancia es que no se podía imponer a los acreedores ninguna obligación, ni si siquiera la de comunicar una cuenta bancaria, salvo que todos ellos hubiesen dado su consentimiento, y que la falta de designación de un domicilio de pago no es un mecanismo hábil en Derecho para extinguir obligaciones.

¿Qué resuelve el Supremo?

La sentencia recuerda a los acreedores que ningún óbice opusieron en su día a la inclusión de dicha cláusula que ahora permitía extinguir sus créditos, y al juez del concurso que si creía que la estipulación infringía alguna norma imperativa, debería haberla tenido por no puesta, pero que una vez incorporada al convenio sin reparos no podía desconocerse lo allí pactado.

De todos modos, el Supremo también se ocupa de aclarar que la estipulación era perfectamente válida y eficaz, y que no contravenía ninguna norma imperativa sobre el contenido del convenio, por lo que, en definitiva, nada podía obstarse frente a ella.

Aquí tenemos que detenernos para aplaudir la perseverancia del deudor y de sus asesores por mantenerse firmes en su postura, a pesar de sufrir dos reveses en la instancia.

Y es que con todas sus singularidades, derivadas del especial procedimiento en el que se tramita, el convenio no deja de ser un acuerdo de voluntades (aunque la propuesta no siempre parte del deudor, sino que también puede ser realizada por los propios acreedores), un negocio de naturaleza consensual, o, si se prefiere, contractual. Y como todo contrato tiene que ser cumplido.

Además, la cláusula que permitía al deudor tener por renunciado al acreedor si no desplegaba una mínima actividad tendente a conservar su derecho tiene todo el sentido. Quizás no desde el punto de vista del acreedor singularmente afectado, pero sí desde la consideración y ponderación de los diversos intereses que hay que procurar satisfacer en un concurso. No se trata de allanar el camino del deudor, ni de purgar sus deudas, sino de exigir un mínimo de cortesía y colaboración a los acreedores para favorecer el cumplimiento del convenio, permitiendo que el deudor organice el destino que ha de darle a su liquidez.

A nuestro entender, no es concebible que tenga que ser dicho deudor el que persiga a sus acreedores para pagarles. Un acreedor no puede desentenderse del proceso, ni pretender que se entienda incumplido el convenio si el motivo por el que no ha llegado a cobrar es debido a su propia desidia. Téngase en cuenta, además, que de haberse adoptado en la sentencia la solución contraria (estimar la demanda, desconociendo lo estipulado) a quien estaríamos sancionando no es a la propia concursada, sino a todos sus acreedores, porque la declaración de incumplimiento del convenio supondría la disolución de la compañía, la automática apertura de la fase liquidación y la imposibilidad de generar nuevos recursos con los que atender los pagos comprometidos.

¿Qué otras consecuencias podrían deparársele al acreedor como consecuencia de la desatención de sus negocios?

Repasando los antecedentes de hecho de la sentencia (así como los incluidos en la también dictada por el Tribunal Supremo en fecha 8 de abril de 2016, se puede comprobar que todos los acreedores cuyos créditos resultan extinguidos eran personas jurídicas de estructura corporativa, lo que nos lleva a pensar que la pérdida del derecho de crédito puede que no sea la única consecuencia negativa a la que podrían enfrentarse, pues, de hecho, se dan todos los requisitos para que resulte viable el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra el órgano de administración.

Así, se produce (i) un ilícito orgánico como consecuencia de (ii) un comportamiento antijurídico –omisivo- del órgano de administración, (iii) imputable a título de culpa o negligencia, (iv) con producción de un resultado dañoso, (v) sufrido directamente sobre el patrimonio de la sociedad, y que está (vi) causalmente relacionado con la conducta antijurídica.

En otras palabras, el crédito queda extinguido porque el órgano de administración omite la más elemental diligencia, habiendo bastado para evitar el evento dañoso con que hubiese leído el contenido del convenio y hubiese comunicado tempestivamente al deudor una cuenta a la que transferir el pago.

Ahora bien, aunque sobre el papel nada obsta la acción social de responsabilidad, si el importe del crédito no fuera cuantitativamente relevante, probablemente no existan incentivos para que la sociedad –o sus socios, o sus acreedores, ex arts. 239 y 240 LSC- promuevan acciones contra el órgano de administración.

Pero si la extinción de los créditos resulta cualitativamente relevante, y se produce en un escenario en que el acreedor atraviesa una situación de insolvencia -actual o inminente- la cosa se podría complicar bastante más.

Incidencia de la conducta del acreedor tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo

Aunque la reforma haya pasado bastante desapercibida, no está de más señalar que con ella se ha producido un notable endurecimiento de la respuesta que el Ordenamiento proporciona en materia de incumplimientos del deber de diligencia de los administradores.

Desde la entrada en vigor de la nueva regulación de las insolvencias punibles -julio de 2015-, los hechos del supuesto analizado por el Supremo podrían ser constitutivos de un delito concursal. Tal sería el caso cuando el acreedor que ha dejado extinguir su crédito de forma negligente estuviese ya en situación de insolvencia actual o inminente –art. 259.1 Código Penal- o, incluso, aunque no estuviese en situación de crisis, cuando haya ocasionado su propia situación de insolvencia-art. 259.2- como consecuencia de esa falta de diligencia que ha redundado en una disminución patrimonial.

Así lo dispone el nuevo redactado del tipo básico de la insolvencia punible en su cláusula abierta -regla 9ª del art. 259.1-, al tipificar como un delito concursal “cualquier (otra) conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor”.

En su consecuencia, podemos dar por amortizada aquella máxima conforme a la cual en nuestro Derecho se examinaban con indulgencia las infracciones del deber de diligencia y con severidad las infracciones del deber de lealtad. Ahora la omisión de la diligencia debida en los asuntos económicos, no sólo es susceptible de producir graves consecuencias civiles, sino que puede traer consigo que el acreedor –también su órgano de administración- deba responder de un delito concursal.

Con la nueva redacción el delito se comete cuando combinamos el binomio insolvencia y falta de diligencia en los asuntos económicos. Aunque no haya dolo, dado que ahora el tipo penal admite la comisión por imprudencia –art. 259.3-, algo que nos parece excesivo. De hecho, si lo aplicamos a todo trance, corremos el evidente riesgo de criminalizar la gran mayoría de las situaciones de insolvencia, pues rara es la ocasión en que la insolvencia no pueda ser ligada a alguna falta de diligencia, por más que no constituya la única causa.

Así pues, como corolario, sólo nos queda apuntar que harían bien los acreedores en no desentenderse del procedimiento concursal, como hasta ahora hemos comprobado que es frecuente, porque, al margen de que la reforma sea más o menos afortunada, nunca ha sido más cierto aquello de que el ejercicio del cargo de administrador social se ha convertido en una profesión de máximo riesgo.

Pedro Moreno Vázquez
ARGO ASOCIADOS

 

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