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El Supremo confirma la condena de 21 meses de prisión al futbolista Leo Messi por delito fiscal

Delito contra la Hacienda pública. Elemento objetivo

El tipo penal del delito contra la Hacienda se constituye objetivamente por: a) Un autor caracterizado por ser deudor tributario -se trata de un «delito especial» que solamente puede cometer quien tiene esa condición, no exigiéndose que el autor lleve a cabo el comportamiento típico por su propia mano; b) un aspecto «esencialmente omisivo» en cuanto que supone la infracción del deber de contribuir; c) pero que no se limita a la mera pasividad, por lo que asume cualquiera de las modalidades de acción u omisión que el art. 305 Ley Orgánica 10/1995 (CP) prevé; no basta la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige él despliegue «una cierta conducta o artificio engañoso»; d) que requiere un resultado constituido por el «perjuicio económico para la Hacienda» que será típico si alcanza la cantidad fijada en la norma penal; e) que este perjuicio derive de aquella actuación engañosa, lo que excluye de la tipicidad los casos en que el comportamiento del sujeto no impide u obstaculiza de manera relevante la actuación de comprobación por la Hacienda para la efectividad de la recaudación, diferenciándose por ello de la mera infracción sancionada administrativamente. Pues bien, la experiencia da cuenta de que los comportamientos llevados a cabo por el acusado plasman los más típicos mecanismos de los defraudadores fiscales: creación de aparentes sujetos pasivos interpuestos entre el verdadero y la Hacienda -las supuestas cesionarias de los derechos- y su deslocalización -ubicándolos en países diversos que dificulten el seguimiento en caso de investigación del devengo- y percepción de los derechos negociados con terceros. La interposición de otro sujeto entre el aparente pasivo del impuesto y el origen del dinero percibido -las gestoras de servicios contratadas por las cesionarias de los derechos-, son otro paso más para incrementar el poder disimulador de la artimaña, merezca esta o no la consideración de «entramado». Y también la conclusión, sostenible con la certeza objetiva que reclama la garantía constitucional, de que tales actos se vinculan a la voluntad del acusado, a quien le son, por ello, objetivamente imputables. Unir el dato de tal construcción jurídica con la conclusión de su funcionalidad objetiva para ese ocultación a la Hacienda de la realidad económica bajo la apariencia jurídica simulada, es sencillamente una manifestación prístina de sentido común. En definitiva, los actos ejecutivos del tipo objetivo atribuidos al acusado justifican la imputación objetiva del hecho típico, cualquiera que fueran las razones por las que acudió a los asesores fiscales o la información devuelta por éstos al acusado. La documentación obrante en los autos no ensombrece ni un ápice la conclusión de que el dinero ganado por la explotación de los derechos del jugador acabó incrementando el patrimonio de éste, cualquiera que fuera el recorrido formal aparente por el de sujetos «velo» creados al efecto de disimular aquella realidad económica.

Elemento subjetivo del delito

 Con ingenua pretensión exculpatoria de un comportamiento, para el que incluso se llega a recabar elogio, el recurso alude a la búsqueda por el acusado de unos profesionales dignísimos y de alta formación técnica específica que tendría por única finalidad poder satisfacer mejor los deberes tributarios. Pues bien, tal alegato resulta poco serio: no se discute la alta cualificación técnica de los asesores seleccionados, pero esa cualificación no remite inequívocamente a una voluntad de cívico comportamiento fiscal del acusado, sino que la confianza que en aquéllos puso éste es compatible con el propósito de garantizarse la información necesaria para obtener el mayor éxito posible en el designio defraudador. Efectivamente, partiendo de la premisa no cuestionada de una formación cívico social elemental en el sujeto pasivo, éste conoce que debe tributar a Hacienda por sus ingresos tanto más si éstos resultan de las cuantías que la documentación revela, incluso solamente los limitados a los obtenidos por los derechos de imagen; se añade a ello la suscripción de contratos como los de cesión de derechos, sin que exista el más mínimo indicio de querer perder tales ingresos ni de que tuviera noticia de que haya dejado de ingresarlos; y tampoco consta que el acusado tuviera noticia de que, tras ello, se haya pagado a la Hacienda española por tal concepto. Pues bien, de todo ello cabe concluir que cuando el acusado acude al despacho profesional no es para que éste le informe sobre cuál es su obligación tributaria y cómo darle adecuado cumplimiento, sino para que le indiquen cómo lograr eludirlo, pues solamente desde este designio se comprende los actos materialmente ejecutados por el acusado que, sin duda, realizan el elemento del tipo objetivo del delito. La tesis alternativa que nos propone el recurso, no solamente es incompatible con los datos acreditados, sino que carece de todo aval probatorio que no sea la inasumible alusión a la sumisión del acusado al consejo de un asesor por la cualificación técnica de éste y al que se acude para dar el mejor cumplimiento al deber tributario.

Dolo directo. Error de prohibición

La existencia de conocimiento concurre inequívocamente respecto de los elementos que exige el tipo fiscal: a) sobre la situación económica que genera la obligación de tributar constituida por la efectiva percepción de los derechos de imagen con que retribuyeron terceros al acusado, es decir el hecho imponible; b) el deber de tributar por razón del mismo, y c) el incumpliendo del deber o sea el hecho del impago. No resulta acomodado a lógica admitir que quien percibe importantes ingresos ignore el deber de tributar por ello. Ni se acomoda a lógica que quien constata que no abona nada en absoluto a Hacienda en España como tributo, pese a la elevada percepción de concretos ingresos (los derechos de imagen), no sepa que está defraudando ilícitamente. Y, si alguna duda pudiera alcanzar a quien eso percibe, cualquiera que fuera su ingenuidad, las actuaciones que indican que interviene personalmente, y no solamente estampando su firma en documentos, revelan su plena consciencia de que ese camino llevaba inexorablemente al insolidario resultado de la defraudación fiscal. Efectivamente, la situación descrita por el propio recurrente -acudir a despachos de profesionales expertos en regulación fiscal- no se explica desde la lógica en el sentido necesario de que el acusado se situara en un ignorar deliberadamente. Antes bien, la unión de aquellos datos -saber de altas percepciones económicas en España que resultan liberadas de toda tributación a la Hacienda de este país tras protagonizar actos y contratos inequívocamente disimuladores de la realidad económica que encubren- solamente conduce por inferencia a una conclusión excluyente de cualquier otra: se acude a los expertos porque se estima por el cliente que lo son en el contenido de la norma fiscal sino porque también se estimaría por aquél que lo son, precisamente por ello, en las posibilidades de exclusión de su efectividad. Y ese es sencillamente el contenido del dolo directo; ni tan siquiera eventual. No estamos ante un caso de error invencible en el conocimiento de la norma, sino ante la inteligencia que busca anular las dificultades que el desconocimiento de ésta suponía para lograr el objetivo de burlarla.

Delito continuado

La propia caracterización de la continuidad delictiva hace referencia a actuación delictiva próxima en el tiempo y espacio, continua, que no es de aplicación a hechos separados en el tiempo, que es lo que caracteriza a este delito. No procede por tanto tal consideración, Votos particulares.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Atenuantes. Atenuante de análoga significación.

El acusado reclama su aplicación como muy cualificada, por haber sufrido un largo juicio paralelo en los medios de comunicación, que le ha supuesto una restricción de derechos antes de la pena (derecho al proceso debido -secreto de instrucción- y a la presunción de inocencia) restricción que pretende sea compensada, en la pena a imponer. Pues bien, basta la lectura del planteamiento del motivo para rechazarlo: en abstracto resulta sugerente la reflexión sobre el papel de los medios y su sintonía con derechos de los ciudadanos a preservar efectivamente su presunción de inocencia, intimidad, propia imagen o, incluso, dignidad. Ahora bien, la eventualidad de las extralimitaciones de aquellos medios y el hipotético daño que pueda causar de manera injusta, de la que no están libres tampoco quienes ejercen funciones públicas -incluidas las jurisdiccionales-, solamente pueden legitimar una reclamación: la dirigida contra los medios que actúan al margen de esos derechos constitucionales, o no, de quienes resultan en definitiva sus víctimas, sin que la reparación así reclamable pueda ser sustituida con limitaciones al Ius puniendi proporcionado sí, pero respecto del comportamiento del delincuente y no del de terceros ajenos al delito, ni siquiera cuando estos terceros han podido ocasionar el escarnio público del sometido a la causa utilizando la información que en ella existía.

Sujetos responsables. Cooperación necesaria.

La ocultación de la base imponible, núcleo esencial del tipo penal de fraude fiscal, no era posible sin el protocolo de generación de ingresos por derechos de imagen y simulación de sujeto tributario interpuesto (cesionaria ficticia de derechos) que, a su vez, era difícilmente realizable sin contar el autor con la persona de absoluta confianza que no solamente supliera su inocua opacidad operativa sino la necesaria discreción que garantizara la ocultación. Relevancia y necesidad por tanto en el papel asumido por el padre del acusado que lleva a calificar la participación a título de cooperador necesario y no de mera complicidad; se rechaza el argumento de que su labor se limitaba exclusivamente a ocuparse de los intereses económicos de su hijo. El recurrente, tal como deriva del hecho probado, aún sin alcanzar la condición de inductor, no era ajeno al objetivo para el que resultaba estratégicamente ordenada toda su actividad, sino que interesó el asesoramiento técnico funcional a tal objetivo y materializó la actuación disimuladora de la base imponible del sujeto autor en la forma descrita. Con ello, además del componente objetivo del favorecimiento del delito, participó con la doble dimensión subjetiva de tal participación: de contribuir al resultado, y de que el resultado se produjera. Pues bien, es verdad que administrar intereses económicos de otro es posible sin inmiscuirse en la relación de ese otro con la Hacienda, pero no se puede compartir que el relato de lo probado no describa actos relevantes para ser subsumida la conducta del recurrente en esa participación mediante cooperación necesaria. Y la colaboración consiste en que despliegue toda la actividad necesaria, no solamente para obtener los ingresos del sujeto fiscalmente obligado, sino para que tales beneficios ingresen en el patrimonio real del hijo con disimulo, bajo la apariencia de gestación y obtención por sujetos aparentes interpuestos (las sociedades cesionarias de la titularidad de tales derechos). Por otro lado, la necesidad específica del recurrente deriva de dos consideraciones: a) que el hijo no podía al tiempo participar en la actividad deportiva generadora de la imagen fuente de los derechos, necesitando al efecto alguien experto, como se reveló ser su padre, y b) que era necesario para tranquilidad del hijo que esa persona experta fuera de su absoluta confianza para garantizar el secreto de lo ocultado, por lo que ningún otro individuo podía alcanzar la cualificación del padre aquí recurrente. Así pues el padre participa con actos esenciales en el momento de desplegarse el núcleo esencial de la acción típica y lo hace con plena consciencia de los efectos de ocultación fiscal. La consciencia de tales efectos deriva de los mismos datos que nos permiten predicarla en su hijo y hemos dejado expuestos.

Atenuantes. Reparación del daño ocasionado

El pago hecho por uno de acusados extingue la deuda, lo que hace irrelevante que el pago de la responsabilidad civil, que tenía origen en los tres delitos fiscales, se hiciera por el deudor tributario, que ya lo era antes del delito, o por quien con él responde solidariamente por el importe de la responsabilidad civil que el delito originó; en uno u otro caso la reparación queda efectuada y no por un tercero ajeno al delito sino por ambos culpables -de otra suerte uno de estos dispondría de la facultad de impedir que el otro se acogiera al beneficio citado abonando la totalidad de la responsabilidad civil-. Por tanto, se acepta la concurrencia en la aplicación de la atenuante.

Obligación de traslado por la «AEAT» del tanto de culpa a la jurisdicción

El recurrente no acredita que la eventual demora del traslado del tanto de culpa se tradujera en concretos perjuicios de su derechos defensa, al menos perjuicio diverso del que causaría la pérdida del privilegio de no autoincriminarse. En efecto, en el presente caso, el asesoramiento al efecto era evidente ya que fueron su asesores, a quienes el recurrente reconoce alta cualificación técnica, los que contestaron a los requerimientos y, por otro lado, no fue su declaración lo que se erigió en fundamento de la condena.

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo penal, de 24 de mayo de 2017, Rec. nº. 1729/2016)

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