Denegación de la custodia compartida por traslado de domicilio de uno de los progenitores

Custodia compartida. Denegación por cambio de domicilio por razones laborales de uno de los progenitores. Interés del menor. Indefensión. Ha existido una verdadera indefensión porque en la oposición al recurso de apelación se puso de manifiesto que las circunstancias habían cambiado y que la Audiencia Provincial debería pronunciarse teniendo en cuenta el cambio de domicilio de la progenitora; sin embargo, la sentencia ha omitido totalmente cualquier pronunciamiento al respecto. Por lo expuesto se viola en la sentencia recurrida el art. 24 de la Constitución, al no dar respuesta a una cuestión tan trascendental como es el efecto que produce en el sistema de custodia, el traslado de la madre con el menor a una ciudad distante, por razones laborales, cuando la introducción de dicha cuestión era posible en segunda instancia. La guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Sin duda, una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro. Solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 92 del C. Civil, en cuanto no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que existe otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo del menor.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 19 de octubre de 2017, recurso 1325/2016)