Ejecuciones hipotecarias. Decaimiento de la legitimación activa del cedente a fondos de titulización

Ejecución hipotecaria. Cesión del crédito del ejecutante a favor de un fondo de titulización. Decaimiento de la legitimación activa del cedente en favor del cesionario. Línea minoritaria entre Audiencias Provinciales. En el proceso de ejecución hipotecaria puede ser resuelta en apelación la cuestión sobre la legitimación activa cuando la plantea la parte ejecutante por haber sido apreciada su falta en la instancia. No, en cambio, si en el primer grado de la jurisdicción se desestima la oposición a la ejecución fundada en dicho motivo, ya que el ejecutado tiene acceso a la segunda instancia solamente si se basa en la no apreciación del carácter abusivo de alguna cláusula. La titulización, también conocida por el anglicismo «securitización», es una técnica financiera que consiste en la transferencia de activos financieros que proporcionan derechos de crédito (por ejemplo y por lo que ahora interesa, préstamos hipotecarios) a un inversor, transformando esos derechos de crédito en títulos financieros emitidos en los mercados de capitales. Una titulización tiene lugar reagrupando en una misma cartera un conjunto de derechos de crédito de naturaleza similar (por ejemplo, préstamos inmobiliarios, etc.) que son cedidos a una estructura ad hoc (sociedad, fondo o trust) que financia el precio de compra colocando los títulos entre los inversores. Los títulos, que suelen adoptar la forma de bonos, representan cada uno una fracción de la cartera de derechos de crédito titulizados y dan el derecho a los inversores a recibir pagos por los derechos de crédito (cuando los préstamos inmobiliarios generan pagos mensuales) bajo la forma de interés y de reembolso del principal. En el presente caso ha tenido lugar la titulización y se plantea que, puesto que la cesión del crédito titulizado ha producido la transmisión del derecho al titular de la participación, parece lógico que esta titularidad legitime a éste y no a la entidad en su día prestamista y luego emisora de los títulos de participación para el ejercicio de la acción. La respuesta favorable a la legitimación activa de la entidad prestamista y emisora encuentra apoyo directo en el art. 30.1 del R.D. 716/2009, que dispone que la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora. Sin embargo, la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante en esta cuestión. Tanto la Ley Hipotecaria tras la Ley 13/2015, como la Ley 5/2015 permiten la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes y derechos reales pertenecientes a los fondos de titulización. Por lo tanto, es inscribible a favor del fondo el derecho real de hipoteca, lo que antes no era posible. Si bien los fondos de titulización son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica, el ejercicio de las acciones que les competan y su defensa en el proceso debe ser actuado por la correspondiente sociedad gestora que lo ha constituido, puede modificarlo e instar su extinción y le representa legalmente. Las citadas Leyes 5/2015 y 13/2015 inciden en la viabilidad procesal de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la sociedad gestora del fondo de titulización. Desde esta perspectiva, tienen naturaleza eminentemente procesal, por lo que lo relevante no es la fecha de otorgamiento del contrato de cuya ejecución se trate, sino la de presentación de la demanda. Por lo tanto, no supone aplicación retroactiva, aunque la escritura de préstamo sea de fecha anterior. El art. 30 del RD 716/2009, que se invoca y dispone que el ejercicio de la acción ejecutiva corresponde a la entidad emisora, es una norma de carácter reglamentario, que necesariamente decae ante la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posteriores con rango de ley formal que sustentan la postura expuesta, y no tiene el rango de ley ordinaria apto para la regulación de la legitimación extraordinaria prevista en el párrafo segundo del art. 10 LEC. No obstante, conviene señalar la existencia de dudas jurídicas serias derivadas de la normativa existente así como la existencia entre los tribunales de apelación de un criterio mayoritario distinto al que aquí se mantiene. Voto particular.

(Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, de 19 de octubre de 2017, rec. núm. 298/2017)