Negarse a la segunda prueba de alcoholemia tras dar positivo en la primera es delito

Delitos contra la Seguridad Vial. Negativa a la prueba de la alcoholemia. Principio de autoridad. Recurso de casación. Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, debiéndose interpretar que la negativa del conductor a someterse a una segunda prueba de alcoholemia (reglamentaria), tras ser requerido para ello por el agente de la autoridad después de haber dado positivo en el primer test, constituye delito del artículo 383 del Código Penal. Es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello. La segunda prueba -o, mejor segunda medición de una única prueba- es imperativa no solo para los agentes, sino también para el afectado. Así se desprende inmediatamente de la dicción del art. 21 del Reglamento de Circulación. Más que de dos pruebas sucesivas, estamos ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin duda la negativa radical a priori (desde la primera medición), es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad mayor. Pero esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa pues la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase. Existe antijuricidad material (referida al bien jurídico tutelado como es el principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a un intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); independiente de si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor. La exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales por lo que la reforma de 2015 abre la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º (error iuris), a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal como es en este caso, por lo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2º, 850, 851 y 852 y siempre con respeto escrupuloso al hecho probado; acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general, siendo necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal sustantivo. Votos particulares.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 28 de marzo de 2017, recurso 1859/2016)