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Selección de jurisprudencia de Derecho Administrativo (del 16 al 31 de diciembre de 2016)

TJUE. No se puede imponer una obligación general de conservación de datos a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas.

Procedimiento prejudicial. Comunicaciones electrónicas. Tratamiento de datos personales. Obligación de conservación generalizada e indiferenciada de los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, de los datos personales de tráfico y de localización. El artículo 15.1, de la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se opone a una conservación generalizada e indiferenciada de los datos de tráfico y de localización, pero los Estados miembros podrán establecer, con carácter preventivo, una conservación selectiva de esos datos con la única finalidad de luchar contra la delincuencia grave, siempre que tal conservación se limite a lo estrictamente necesario por lo que se refiere a las categorías de datos que deban conservarse, los medios de comunicación a que se refieran, las personas afectadas y el período de conservación establecido.  El acceso de las autoridades nacionales a los datos conservados debe estar sujeto a requisitos, entre los que se encuentran en particular un control previo por una autoridad independiente y la conservación de los datos en el territorio de la Unión y que se destruyan definitivamente al término del período de conservación de éstos. Es esencial que el acceso a los datos conservados esté sujeto, salvo en caso de urgencia, a un control previo de un órgano jurisdiccional o de una entidad independiente. Por otro lado, las autoridades nacionales competentes a las que se conceda el acceso a los datos conservados deberán informar de ello a las personas afectadas. (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016, asuntos C-203/15 y C-698/15)

TJUE. Autoridades nacionales de reglamentación. Independencia. Cese de Presidente y Consejero de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones antes de la expiración de sus mandatos, tras la creación de la CNMC. Falta de previsión en el derecho español de la causa de cese.

La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no se opone a una norma nacional que consiste en fusionar una autoridad nacional de reglamentación, en el sentido de la Directiva 2002/21, en su versión modificada por la Directiva 2009/140, con otras autoridades nacionales de reglamentación, como las responsables de la competencia, del sector postal o del sector de la energía, para crear un organismo de reglamentación multisectorial al que se encomiendan, en particular, las funciones delegadas a las autoridades nacionales de reglamentación en el sentido de dicha Directiva, siempre que, en el ejercicio de estas funciones, ese organismo cumpla los requisitos de competencia, independencia, imparcialidad y transparencia establecidos por ella y que las decisiones que adopte puedan ser objeto de un recurso efectivo ante un organismo independiente de las partes implicadas, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente. El artículo 3, apartado 3 bis, de la Directiva 2002/21, en su versión modificada por la Directiva 2009/140, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, por el mero hecho de una reforma institucional consistente en fusionar una autoridad nacional de reglamentación, responsable de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de litigios entre empresas, con otras autoridades nacionales de reglamentación para crear un organismo de reglamentación multisectorial responsable, en particular, de las funciones encomendadas a las autoridades nacionales de reglamentación, en el sentido de dicha Directiva en su versión modificada, el Presidente y un Consejero, miembros del órgano colegial que dirige la autoridad nacional de reglamentación fusionada, sean cesados antes de la finalización de sus mandatos, siempre que no estén previstas reglas que garanticen que tal cese no menoscaba su independencia e imparcialidad. (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de octubre de 2016, asunto C-424/15)

AN. Vinculación del contratista a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma.

Contratos administrativos. Modificaciones aceptadas. Principio de riesgo y ventura. Existe vinculación del contratista a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma sin formular reserva ni protesta alguna sin que por tanto sea de aplicación la previsión indemnizatoria. Una solución contraria socavaría el principio de buena fe contractual, pues supondría dar patente de corso a quien signa un modificado libremente, acepta una reestructuración de anualidades y firma sin objeción tanto el acta de replanteo como la ulterior de recepción, para reclamar hipotéticos y aún reales sobrecostes de manera ilimitada. El principio de riesgo y ventura que tendrá que asumir el contratista por los supuestos de fuerza mayor, como son los retrasos por cautelar arqueológicas, impiden apreciar el incumplimiento de la Administración en la ejecución del contrato. (Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 24 de octubre de 2016, recurso 36/2016)

TS. Riesgo de confusión de marcas, con la asociación de administradores de fincas de España.

Recurso de casación interpuesto por la entidad Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas, contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) que habían concedido a una sociedad mercantil limitada el registro de la marca “APAF”, Asociación profesional de administradores de fincas, porque cada uno de los vocablos utilizados son genéricos y sin fuerza identificadora alguna (sin que la inclusión del acrónimo APAF cambie dicha apreciación), induciendo al destinatario al error  y confusión de que los servicios prestados por dicha empresa se corresponden con la actividad profesional y colegiada de administradores de fincas y que los presta precisamente la asociación profesional oficial que representa a este colectivo (titular de la marca prioritaria "ASOCIACIÓN DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE ESPAÑA"), cuando en verdad la solicitante de la marca impugnada es una empresa privada que presta servicios en principio no relacionados con esta actividad profesional,  puesto que los servicios solicitados no son los propios de la administración de fincas sino servicios de publicidad, gestión comercial, administración comercial, trabajos de oficina; mientras que la ASOCIACIÓN DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE ESPAÑA, se ocupa de la administración de fincas y muy específicamente la gestión de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal (para cuyo ejercicio, será requisito indispensable estar colegiado en la Corporación profesional), promoción de inmuebles, educación y formación, servicios jurídicos, de seguridad, servicios de un asociación a sus asociados etc [...]. (Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 8 de noviembre de 2016, recurso 3395/2015) 

TS. Jerarquía normativa. Acceso a las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales. Vías de acceso. Intervención de los Consejos Generales. Composición de la comisión evaluadora. Paridad.

El legislador ha creado dos títulos profesionales, el de abogado y el de procurador de los tribunales, cuya obtención es necesaria para poder ejercer, respectivamente, la profesión de abogado y la de procurador. Estas titulaciones no son asimilables o equivalentes al título académico de grado o licenciado en Derecho. Este último es necesario para poder acceder a estas profesiones, pero no habilita para su ejercicio si no se ha obtenido, además, el correspondiente título profesional. El legislador ha establecido dos tipos de cursos de formación distintos para la obtención del título que habilita para el ejercicio de la profesión de abogado o procurador: 1) Los impartidos por las Universidades públicas o privadas conforme a la normativa reguladora de la enseñanza universitaria oficial de postgrado (máster universitario); 2) Los impartidos por las escuelas universitarias creadas por los colegios de abogados (homologadas por el Consejo General de la Abogacía). Para cada uno de estos dos tipos de curso, el legislador defiere a la regulación reglamentaria la determinación del procedimiento y requisitos. En el caso de que tales cursos se hagan por la vía de los máster posgrado, dado que se trata de enseñanzas universitarias, el procedimiento de verificación y acreditación de su contenido no puede ser otro que el de verificación de los títulos universitarios, mientras que respecto de los impartidos por las escuelas de práctica jurídica, se establece ex novo un procedimiento. Pero una vez verificados los contenidos, en uno y otro supuesto, la acreditación se otorgará, concretamente, mediante resolución conjunta del Secretario de Estado de Justicia y el Secretario General de Universidades, sin que ello vulnere los términos de la Ley 34/2006. La Ley no estableció, con carácter preceptivo ni obligatorio, la intervención del Consejo General de la Abogacía Española ni del Consejo General de Colegios de Procuradores de España. Lo que exige es que en el procedimiento que se establezca reglamentariamente, se cuente, para la fijación del contenido concreto de cada evaluación, con la participación de ambas instituciones, y esa participación queda garantizada por el art. 17.4 del Real Decreto. La introducción en la composición de la comisión evaluadora para el acceso de un representante del Consejo General del Poder judicial y de un profesor universitario, en clara analogía con la composición, en este punto, de los tribunales calificadores de las pruebas de acceso a la carrera judicial y fiscal (con un catedrático y un abogado en ejercicio), no rompe el equilibrio numérico, exigido por el precepto legal única y exclusivamente para los representantes designados a propuesta de cada ministerio, de la comunidad autónoma, y de la correspondiente corporación profesional. (Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 2 de Diciembre de 2016, recurso 567/2011)

TS. Sanción por vulneración de la Ley General de Comunicación Audiovisual. Emisión en horario de protección reforzada de menores, sin calificación, un programa calificado NR13.  Non bis in idem.

La emisión de un programa con un contenido violento, erótico y poco adecuado para los menores supone, por sí sola, conculcación de lo prevenido en el artículo 7.2 de la Ley 7/2010 y es, por ello, punible, al amparo del artículo 58.3 de la misma norma. Pero, por otro lado, el artículo 7.6 de la citada Ley claramente prevé que corresponde a la autoridad audiovisual competente, la vigilancia, control y sanción de la adecuada calificación de los programas por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva por lo que este precepto habilita, además, por sí solo a sancionar, para el caso de una indebida clasificación, como ha sido el caso. La infracción leve del artículo 7.6 es desligable de la infracción grave del artículo 7.2 y no es subsumible en la principal, al no ser necesariamente presupuesto una -conducta leve- de la otra -conducta grave-. No es en consecuencia vehículo o medio para la comisión de la infracción grave. Se trata más bien de un concurso real o material, con una pluralidad de actos o diversas acciones, cada una de ellas susceptible de sanción separada. El deber de información que supone la conducta establecida en el artículo 7.6 debe entenderse también referido y dirigido a los padres y responsables de los menores y, en ese sentido, el «resultado pluriofensivo», además de la afectación al interés de los menores de edad que destaca la sentencia recurrida y todas las que la han seguido. El legislador, como apunta el Abogado del Estado, ha partido de la compatibilidad entre las normas contenidas en los apartados 2 y 6 del artículo 7 de la Ley 7/2010. (Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de Diciembre de 2016, recurso 1844/2016)

TC. Relaciones paterno-filiales. Competencias estatales y autonómicas en la Comunitat Valenciana.

Relaciones paterno-filiales. Competencias estatales y autonómicas. Derecho civil foral. Comunidad valenciana. Inconstitucionalidad. La competencia autonómica en materia de derecho civil foral valenciano tiene su origen en la transferencia efectuada por la Ley Orgánica 12/1982, pero en ningún caso podía ir más allá de lo dispuesto en el art. 149 CE, por lo que la competencia autonómica se debe situar necesariamente en el marco del art. 149.1.8 CE, que permite a las Comunidades Autónomas legislar en orden a la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil foral o especial preexistente a la aprobación del texto constitucional. La validez de laLey de las Cortes Valencianas 5/2011, dependía de que la Comunidad Autónoma acreditara la pervivencia de reglas consuetudinarias en materia de relaciones paterno-filiales que estuvieran en vigor al aprobarse la Constitución Española, o, en su caso, que pudiera acreditarse la pervivencia de otra institución civil diferente a la regulada pero «conexa» a ella que pudiera servir de base para estimar que estamos ante la competencia de desarrollo de su Derecho civil propio. En este sentido, no se ha demostrado pervivencia de normas consuetudinarias que permitieran reconocer siquiera una referencia a costumbres vigentes hasta 1978, tras la derogación de los antiguos fueros del Reino de Valencia. De ello se deriva la falta de competencia de la Comunidad Valenciana, en este caso, para regular las consecuencias civiles de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, por lo que se declara la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. En cuanto al alcance de la inconstitucionalidad de la norma, no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas. Voto particular. [Véase, en el mismo sentido, STC 82/2016 de 28 de abril de 2016  y STC 110/2016 de 9 de junio de 2016). (Sentencia del  Tribunal Constitucional, de 16 de noviembre de 2016, recurso 3859/2011)

TSJ. Nulidad de la declaración del «Toro enmaromado de Astudillo/Toro del pueblo» como espectáculo taurino tradicional. Ausencia de características distintivas y singulares. Falta de acreditación de la antigüedad y continuidad histórica del festejo. Discrecionalidad.

Aunque la Administración ostenta facultades de carácter discrecional a la hora de adoptar estas decisiones -tanto para efectuar esa declaración como para revocarla o modificarla- ya que es a quien corresponde, apreciando entre otras cosas la sensibilidad social sobre este tipo de espectáculos, decidir si inicia o no un procedimiento para esa declaración, o modificar los términos en que se celebra el espectáculo, o efectuar la declaración misma como espectáculo tradicional, en la propia declaración del carácter de espectáculo taurino tradicional existen elementos reglados, recogidos en el Decreto 14/1999, susceptibles de control jurisdiccional. La observancia del procedimiento y de los requisitos establecidos en dicha disposición constituye es necesaria e indispensable para poder dictar la resolución autorizadora, aunque persista ese margen de discrecionalidad en que pueden valorarse todos los aspectos concurrentes. Ello implica que aunque el núcleo de la decisión sea de carácter discrecional no podrá efectuarse la declaración del carácter tradicional del espectáculo sino concurren los presupuestos reglados del Decreto 14/1999. La falta de correspondencia entre la documentación aportada y el festejo declarado tradicional es detallada en la demanda, sin que exista referencia a esta argumentación en las contestaciones, insuficiencia no suplida por el informe del experto taurino unido al expediente. Esta falta de documentación sobre el festejo se pretende justificar en las «desgraciadas circunstancias» por las que han pasado los archivos municipales, circunstancias que ni se concretan ni se acreditan, únicamente se relacionan con el testimonio de una persona. En dicho informe se da por supuesto que en Astudillo se celebraban festejos taurinos como en las demás poblaciones y se da por generalizada la práctica de enmaromar a la res en los festejos taurinos cuando la realidad es que únicamente tres poblaciones han obtenido la declaración de un festejo similar como tradicional. Esta falta de prueba tampoco puede verse suplida por las declaraciones testificales, dada la antigüedad requerida por la norma. Además la demanda analiza diversa documentación histórica sobre la localidad en la que ninguna referencia se ha encontrado a este festejo, sin que sobre ella se haya hecho manifestación alguna en las contestaciones. En definitiva, de lo obrante en las actuaciones no resulta acreditado que el festejo tenga, al menos, 200 años de antigüedad, tiempo que si bien es muy remoto, lo que sin duda dificulta su prueba, es el exigido por la normativa aplicable y otras poblaciones han logrado acreditar. (Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 2 de noviembre de 2016, recurso 7/2015)

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