Relaciones sexuales consentida con menor de 16 años apreciando error invencible por iniciar la misma cuando no era punible

Agresión sexual. Menores  de dieciséis años. Cambios normativos. Error invencible.  Rechaza castigar penalmente por mantener relaciones sexuales con la joven pese a que era menor de 16 años, apreciando un error invencible que implica la absolución. A este respecto, se señala que las relaciones sexuales comenzaron cuando ella tenía 13 ó 14 años y se mantuvieron hasta que cumplió 15; fueron relaciones sexuales consentidas en el seno de una relación sentimental estable y pública que comenzaron en un momento en que la ley sólo penalizaba el sexo con menores de 13 años.

El Tribunal mantiene que la reforma legislativa que elevó a 16 años la edad para otorgar el consentimiento sexual no convierte en delictivos los contactos sexuales que mantuvieron con posterioridad al cambio normativo, es decir desde Julio de 2015 hasta que rompieron a principios de 2016, porque el acusado ahora absuelto no está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad. 

Los contactos sexuales mantenidos hasta el 1 de julio de 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal. Es a partir del 1 de julio cuando el legislador lleva a la práctica una decisión de política criminal que eleva la barrera de la protección de la indemnidad sexual de los menores, pasando de 13 a 16 años (por debajo de esta edad la ley lo considera delito independiente de si hubiera consentimiento). Se produce así,  la paradoja de que una relación sentimental permitida por el derecho penal se convierte, de la noche a la mañana, en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado condenando a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia, por todo lo cual se produce la absolución del acusado.

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos,  de 13 de diciembre de 2018, recurso 14/2017)