Artículos de Interés

Artículos doctrinales de interés civil, mercantil, administrativo y penal.

La fragmentaria e insatisfactoria regulación, en España, de la cuestión prejudicial europea

Con el presente estudio se pretende exponer y fundamentar que la regulación de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene un carácter bifronte. Por una parte, la regulación procedente de los tratados europeos y normas de desarrollo (así como la jurisprudencia del TJUE), que en principio es imperativa e indisponible por el legislador nacional, y, por otra, la regulación procesal que los Estados miembros puedan dictar para garantizar la plena eficacia de este procedimiento; además de la incidencia de los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones nacionales y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Asimismo, se destacan las anomalías, concretadas en una regulación asistemática y fragmentaria, generadas por el Derecho español en esta cuestión.

Palabras claves: cuestión prejudicial europea; interpretación y aplicación del derecho europeo; suspensión del procedimiento; Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Isaac Ibáñez García
Abogado

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 214 (noviembre 2018)

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Economía colaborativa y derecho antitrust

Con la expresión «economía colaborativa» se hace referencia, por regla general, a los nuevos sistemas de producción y consumo de bienes y servicios surgidos gracias a las posibilidades ofrecidas por los avances de la tecnología de la información para intercambiar y compartir dichos bienes o servicios.
Los mercados que surgen gracias a la intervención de las plataformas digitales son mercados de dos lados. En ellos se producen economías de escala y efectos de red que no se producen en los mercados lineales o de un solo lado. Esta realidad obliga a cambiar los criterios tradicionales de análisis del comportamiento de las empresas en el mercado cuando quien actúa es una plataforma colaborativa.
Desde la perspectiva del derecho antitrust, el estudio del comportamiento en el mercado de las plataformas colaborativas no puede basarse en los indicadores económicos diseñados para modelos de negocio lineales o unidireccionales, pues tal actitud conduce a errores. En el presente trabajo se estudia la especialidad del comportamiento en el mercado de las plataformas colaborativas y, por tanto, la efectividad del derecho de defensa de la competencia hasta ahora conocido en los nuevos mercados de dos lados.

Palabras claves: economía colaborativa; plataformas digitales; mercados de dos lados; derecho de defensa de la competencia.

Rosalía Alfonso Sánchez
Catedrática de Derecho Mercantil.
Universidad de Murcia


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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 214 (noviembre 2018)

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El derecho de separación por falta de reparto de dividendos en las sociedades no cotizadas: cuestiones problemáticas y perspectiva legislativa

El derecho de separación por falta de distribución de dividendos en las sociedades de capital no cotizadas se configura como uno de los grandes desafíos que afronta el derecho de sociedades en la actualidad, desde su introducción ex novo a través de la creación del artículo 348 bis de la Ley de sociedades de capital en el año 2011. Este polémico precepto, que al poco de su entrada en vigor se vio sometido a sucesivas suspensiones, recuperó su vigencia el pasado 1 de enero de 2017, habiendo sido objeto de importantes polémicas doctrinales y génesis de numerosas dudas interpretativas todavía no aclaradas por la jurisprudencia.
El presente trabajo tiene por objeto el análisis de las principales cuestiones problemáticas suscitadas por el precepto, así como el estudio de la propuesta de modificación proyectada recientemente en sede parlamentaria.

Palabras claves: derecho de separación; dividendos; sociedades no cotizadas; autonomía de la voluntad; conflictos societarios.

José María Trabada Sánchez de Toca
Alumno del Máster de Acceso a la Abogacía en prácticas en Garrigues

Gabriel Borgogno Córdoba
Alumno del Máster de Acceso a la Abogacía en prácticas en Linklaters

Este trabajo ha obtenido un Accésit Premio «Estudios Financieros» 2018 en la modalidad de Derecho Civil y Mercantil.
El jurado ha estado compuesto por: don Francisco Gil Durán, doña María José Morillas Jarillo, don José María Segovia Cañadas, don Antonio Serrano Acitores y don Mariano Yzquierdo Tolsada.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 214 (noviembre 2018)

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La tutela de los derechos fundamentales en los procedimientos administrativo-sancionadores del Derecho de la competencia

La Convención Europea de Derechos Humanos, junto con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y la aplicación que hace de ambas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ponen de manifiesto la creciente sensibilización por el respeto de los derechos fundamentales, tanto de los individuos como de las personas jurídicas –con las debidas reservas–, y la importancia de salvaguardar el due process en los procedimientos del derecho administrativo sancionador. En este trabajo se revisa el estado de la cuestión en el ámbito concreto de la aplicación del Derecho de la competencia, tanto a nivel comunitario como español. El aumento de autoridades, la proliferación de ordenamientos antitrust y el sensible incremento en las sanciones impuestas parece llevar a calificar la naturaleza jurídica de este derecho como de «cuasi-penal». La cuestión es: ¿ofrecen los expedientes sancionadores todas las garantías exigibles para no colisionar con los derechos fundamentales?

Palabras claves: Derecho de la competencia; derechos fundamentales; procedimiento sancionador; personas jurídicas.

Fernando Díez Estella
Profesor de Derecho Mercantil. C. U. Villanueva

Patricia Pérez Fernández
Doctora en Derecho y abogada en
Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP

Este trabajo ha obtenido el Accésit Premio «Estudios Financieros» 2018 en la modalidad de Derecho Constitucional y Administrativo.
El jurado ha estado compuesto por: don Raúl Leopoldo Canosa Usera, don Borja Carvajal Borrero, don Nicolás González-Deleito, doña Blanca Lozano Cutanda y don Joaquín Sarrión Esteve.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 214 (noviembre 2018)

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El nuevo límite de 50.000 euros para los contratos menores de investigación y desarrollo en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, Ley 6/2018, de 3 de julio, ha introducido una modificación en la LCSP que afecta a los organismos públicos de investigación. En concreto, ha añadido la disposición adicional quincuagésima cuarta, por la que se eleva el umbral de los contratos menores (que se pueden adjudicar de manera directa) hasta 50.000 euros para los servicios y suministros, siempre que estos no se afecten a gastos generales o de infraestructura. En este trabajo se analiza la citada disposición adicional, y se hace un análisis de otros supuestos en la LCSP vinculados a la I+D que se pueden adjudicar mediante procedimientos negociados o que están excluidos de la LCSP.

Palabras claves: investigación y desarrollo; contratos menores; Ley de Contratos del Sector Público.

Alejandro Blázquez Lidoy
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. URJC

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 213 (octubre 2018)

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Blockchain, criptomonedas, contrato inteligente y otras figuras: ¿Nuevos retos para los juristas?

Internet ha supuesto una auténtica revolución en los últimos 30 años, pasando de ser una fuente de información y comunicación muy útil a erigirse en un recurso completamente imprescindible en casi todas las actividades de nuestra sociedad.
En lo que atañe al mundo jurídico, se puede afirmar que internet ha sido y está siendo una herramienta muy útil para los juristas de todos los ámbitos.
Sin embargo, junto a este «internet de la información» está emergiendo un modelo nuevo conocido como el «internet de las cosas», en el que las personas, además de transmitir información, pueden llegar a transmitir genuino valor a través de una red.
Una de las manifestaciones de este internet de las cosas es la conocida como «tecnología de bloques» o blockchain, y el fenómeno asociado de las criptomonedas, que se presentan capaces de suponer una auténtica revolución que puede afectar significativamente, entre otros muchos, al mundo jurídico. En particular, blockchain abre la puerta a la posibilidad de crear verdaderos contratos inteligentes, antes casi propios de la ciencia ficción, capaces de ejecutar sus cláusulas automáticamente una vez verificado el cumplimiento de sus términos, sin intervención alguna de las partes.
Debido a la extensión de la materia, constituye el humilde propósito de las siguientes líneas acercar al lector a esta nueva realidad y a algunas de sus implicaciones más relevantes para los juristas: intentaremos explicar brevemente qué es y cómo funciona blockchain; nos adentraremos en el polémico mundo de las criptomonedas para analizar su naturaleza, operaciones que se están llevando a cabo con ellas y los riesgos que plantea su anonimato, haciendo especial hincapié en la normativa de blanqueo de capitales; haremos referencia al contrato inteligente y a la incidencia más o menos disruptiva que puede tener en algunas profesiones jurídicas; finalmente terminaremos haciendo referencia a las múltiples aplicaciones que blockchain puede tener en el futuro más próximo.

Palabras claves: blockchain; criptomonedas; contrato inteligente; retos.

Jesús Simón Marco
Abogado sénior del Área Corporativa de Secretaría General.
Dirección General de Asuntos Legales de MAPFRE

Javier Simón Marco
Abogado, responsable de Asesoría Jurídica de Litigation,
Cybersecurity & Legal Risk. Banco Santander
Fulbright at Vanderbilt Scholar (LLM) at New York University School of Laws

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 213 (octubre 2018)

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Sharemula y sus amigos piratas. La evolución europea y española del concepto de comunicación pública de obras protegidas por la propiedad intelectual

El interés mediático por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que se determina la falta de conformidad de una norma española en materia de propiedad intelectual –o de la interpretación o aplicación hecha de esta– con el Derecho de la Unión Europea es innegable. Como también lo es la necesidad de procurar un análisis jurídico coherente del fenómeno de la piratería de obras protegidas por el derecho de autor en internet. El papel que los tribunales españoles han jugado en el planteamiento de algunas de las más relevantes cuestiones prejudiciales sobre la materia debe destacarse, al igual que el esfuerzo por acomodar el ordenamiento nacional a los dictados del Alto Tribunal europeo. En este trabajo se estudia la jurisprudencia europea que interpreta el concepto de comunicación pública para usos online y offline de obras y la evolución de la jurisprudencia española más reciente, a la vez que se analizan los últimos cambios normativos nacionales y se esbozan las actuales propuestas europeas.

Palabras claves: propiedad intelectual; derecho de comunicación pública; enlaces.

Gemma Minero Alejandre
Profesora ayudante doctora de Derecho Civil.
Universidad Autónoma de Madrid

Este trabajo ha obtenido el Accésit Premio «Estudios Financieros» 2018 en la modalidad de Derecho Civil y Mercantil.
El jurado ha estado compuesto por: don Francisco Gil Durán, doña María José Morillas Jarillo, don José María Segovia Cañadas, don Antonio Serrano Acitores y don Mariano Yzquierdo Tolsada.
Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 213 (octubre 2018)

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¿Qué cambios en la gestión de los servicios públicos pueden implicar subrogación del personal? Una visión administrativista

En los últimos tiempos asistimos a lo que ha dado en llamarse una «vuelta a lo público» en la gestión de los servicios públicos, especialmente en el sentido de su reversión. Ello, unido a la reducción de entes del sector público, a efectos de cumplir con el objetivo de déficit público, ha provocado cambios que han llevado a problemas laborales, entre los que cabe destacar la posible aplicación de la sucesión empresarial –propia del Derecho del Trabajo– al ámbito del sector público, en lo que ha tenido una posición destacada la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Sin embargo, el tema trasciende una mera visión laboralista del asunto, siendo imprescindible tener en cuenta una multitud de normas propias del Derecho Administrativo, que tienen incidencia en la materia y que ponen de manifiesto la complejidad que subyace a todo ello.

Palabras claves: servicios públicos; remunicipalización; sucesión de empresa; contratos; racionalización del sector público; subrogación de personal.

Eva M.ª Menéndez Sebastián
Catedrática acreditada de Derecho Administrativo.
Universidad de Oviedo

Este trabajo ha obtenido el Accésit Premio «Estudios Financieros» 2018 en la modalidad de Derecho Constitucional y Administrativo.
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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚM. 213 (octubre 2018)

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La equidistribución del coste de la incertidumbre causal en el Derecho de daños

Con frecuencia el juzgador que tiene entre manos una reclamación de responsabilidad civil o patrimonial no sabe si hubo verdaderamente conexión causal entre el daño producido y el hecho enjuiciado. La regla de la responsabilidad proporcional distribuye en estos casos el peso de la incertidumbre entre las dos partes implicadas: la víctima obtiene una indemnización parcial acomodada a la probabilidad de que hubiera dejado de padecer el daño de no haber mediado el hecho ilícito o, lo que es lo mismo, el agente responde en proporción a la probabilidad causal. Esta regla viene desarrollándose bajo diferentes etiquetas (responsabilidad por causa «sospechada», cuota de mercado o pérdida de oportunidad). La investigación desarrolla la teoría general de la causalidad y la teoría de la valoración probatoria para abordar el fundamento o justificación de la responsabilidad proporcional, esto es, hallar las razones por las que puede afirmarse que un determinado sistema jurídico la ha establecido para casos de incertidumbre causal en contra del asentadísimo y extendidísimo criterio de que la única responsabilidad posible es la total basada en la prueba cumplida de que hay una probabilidad suficiente de que, sin el hecho ilícito (o con la conducta debida), el daño no se hubiera producido. También para delimitar el ámbito de aplicación de esta regla, esto es, determinar los casos de incertidumbre causal gobernados por la responsabilidad proporcional.
El fundamento normativo de la responsabilidad proporcional son, sencillamente, las previsiones legales que la han tipificado como solución a la incertidumbre causal. Su aplicación a otros casos se justifica en última instancia en la competencia tradicionalmente asignada a los órganos judiciales para crear reglas que atienden a la identidad de valor de las partes mediante técnicas tales como la analogía, la interpretación extensiva o el precedente judicial. La responsabilidad proporcional, en tanto fundada en la igualdad, es virtualmente utilizable para afrontar el problema de la incertidumbre causal en sentido propio en todo el ámbito de la responsabilidad civil o patrimonial, salvo en los casos gobernados por reglas probatorias especiales destinadas a sobreproteger unos intereses en detrimento de otros (p. ej., en responsabilidad medioambiental, donde rige el sistema binario del todo o nada fundado en un umbral de certidumbre que permite afirmar la conexión causal de daños ecológicos con facilidad).

Palabras claves: estándares de prueba; Derecho de daños; causalidad; responsabilidad proporcional; pérdida de oportunidad.

Luis Medina Alcoz
Profesor titular de Derecho Administrativo.
Universidad Complutense de Madrid
Letrado del Tribunal Constitucional

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Revista CEFLEGAL. CEF. NÚMS. 211-212 (agosto-septiembre 2018)

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«La Franja y la Ruta»: Una nueva vía de desarrollo económico y jurídico en el margen de las relaciones sino-internacionales

El desarrollo de la estrategia diplomática china ha sido de tipo reactivo, sin embargo, actualmente, dada su nueva posición como promotor de la iniciativa de «la Franja y la Ruta», debe asumir un rol más activo y trabajar bajo los principios que la caracterizan para la reconstrucción del patrón geopolítico, la mejora del orden social internacional y la promoción de un nuevo tipo de relaciones internacionales a través de un planteamiento objetivo de la posición internacional del estado de derecho chino, necesario para dar forma a la teoría china del derecho internacional.
Dicha teoría deberá privilegiar la aplicación del estado de derecho y dar la bienvenida al hitchhike, siendo necesario mejorar las reglamentaciones existentes, e incluso establecer un nuevo sistema de gobernanza que refleje la realidad de la situación internacional actual, en la que inversores y receptores de inversión son actores simbióticos, con un deber de asistencia y promoción mutua como fuente para la creación del marco legal de «la Franja y la Ruta», y promover la cooperación judicial transnacional en materia de solución de conflictos encaminada a la reforma del nuevo orden económico internacional, eliminando las barreras económicas a través de la cooperación global e incentivando el crecimiento de los nuevos modelos económicos basados en innovaciones tecnológicas a través de bases legales para su fomento y protección.

Palabras claves: la Franja y la Ruta; estado de derecho internacional; hitchhike; solución de controversias; cooperación judicial.

Pan Deng
Profesor titular del Instituto de Derecho Comparado.
Director ejecutivo del Instituto de Derecho Iberoamericano.
Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho (CUPL)
Investigador del Instituto de Derecho Latinoamericano de la Asociación China de Juristas
Académico de honor de la Academia Internacional de Ciencia, Tecnología,
Educación y Humanidades de España

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