Aguas. Uso privativo ex lege. Acceso al Registro. Derechos de titulares anteriores

Aguas. Uso privativo por disposición legal. Distancia mínima. Inscripción en el Registro de aguas. Consentimiento del titular del aprovechamiento preexistente.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si en los casos en los que se pretende aprovechar un uso privativo del agua por disposición legal que no guarda la distancia mínima fijada en el Plan Hidrológico de cuenca ---o, en su defecto, en el Reglamento de dominio público hidráulico--- puede procederse a su inscripción en el Registro de aguas con tal de que conste el consentimiento expreso del titular del aprovechamiento preexistente legalizado.

Los aprovechamientos de agua del art. 54 TRLA son «usos privativos por disposición legal», y consecuencia de la transformación de la naturaleza de las aguas pluviales y las subterráneas tras la Ley de Aguas de 1985. La Ley de Aguas de 1879 facultaba al dueño de un terreno a apropiarse de las aguas subterráneas que alumbrase mediante pozos artesanos y establecía que tales aguas serán del dueño del terreno a perpetuidad. Desde 1985, dichas aguas no son privadas, sino pertenecientes al Dominio Público Hidráulico, y esa transformación, que algunos quisieron llamar expropiación, condujo al legislador de 1985 a introducir el llamado uso privativo ex lege. El artículo 54.2 TRLA, remite este uso privativo al reglamento cuando el volumen total no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. A su vez, el artículo 83.1 RDPH dispone que el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo del dominio público hidráulico, se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa. Aunque el art. 85 RDPH habla de comunicación, es lo cierto que la respuesta a la comunicación de quien pretende el nuevo pozo, no es la automática inscripción en el Registro de Aguas.

El derecho al uso privativo de aguas previsto en el actual artículo 54.2 del TRLA no puede materializarse sin intervención de la Administración Hidrológica, pues, aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión, no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo. En esta función de control, es lícito que la Administración establezca condiciones para el ejercicio del derecho, siempre que las mismas no lo desnaturalicen o sean de tal entidad que supongan un grave menoscabo para su ejercicio, cualidad que no concurre en la obligación de instalar contadores, que aparece como condición del nacimiento de tal derecho, que sólo cubre los inferiores a 7.000 m3/año/finca, necesitando de concesión los incrementos del mismo, por lo que su instalación aparece como elemento necesario para el correcto ejercicio del derecho.

No es solamente el supuesto de acuífero sobreexplotado o en riesgo de estarlo, el que impone la exigencia de control para la autorización. Es la comprobación que el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos, que no se utilicen las aguas para fincas distintas de aquellas en las que nacen, discurren o están estancadas, en el reconocimiento sobre el terreno si fuera preciso por el organismo de cuenca, en la comprobación de las distancias con otros pozos preexistentes, etcétera. Son muestras de ese control previo a la pretendida inscripción en el Registro de Aguas.

En contestación a la cuestión de interés casacional planteada, se dice:

En los casos en los que se pretende aprovechar un uso privativo de agua por captación de pozo, que no guarda la distancia mínima fijada en el Plan Hidrológico de cuenca -o, en su defecto, en el Reglamento de dominio público hidráulico-, puede procederse a su inscripción en el Registro de Aguas si no existe ninguna otra limitación legal o reglamentaria y consta el permiso expreso del titular del aprovechamiento preexistente legalizado. 7Si en el transcurso del tiempo el nuevo aprovechamiento afectara al o a los aprovechamientos preexistentes legalizados que hubieran dado su permiso expreso para la nueva captación, se clausurará el nuevo aprovechamiento sin derecho a indemnización.

(Sentencia 1515/2020, de 12 de noviembre de 2020, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección .ª), rec. n.º 6201/2019)