Business judgment rule y compliance

En la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (Real Decreto Legislativo 1/2010), que se efectuó con la Ley 31/2014 para potenciar el gobierno corporativo y la profesionalización de los consejos de administración del conglomerado empresarial español, como principal objetivo, aparte de otras muchas modificaciones, una de las que más importancia representa por su trascendencia y por lo que de novedad tiene en la legislación mercantil, aunque ya se hubiese usado numerosas veces en los razonamientos que conforman la decisión de los tribunales, es la introducción de la llamada business judgment rule o regla de la discrecionalidad de negocio. Haremos una breve introducción para los legos en Derecho y después entraremos en materia.

La redacción vigente establece lo siguiente:

“Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.

1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230”.

El nuevo artículo 230 de la LSC completa el régimen con las prohibiciones imperativas y el de dispensa de algunas de ellas.

La business judgment rule consiste, básica y llanamente, en la posibilidad de revisión judicial de las decisiones de negocio por parte de los tribunales. O, dicho de otro modo, el nivel de discrecionalidad que tienen los directivos para maniobrar las decisiones empresariales asumiendo los correspondientes riesgos asociados a cada decisión, sin que los tribunales puedan entrar a examinar la oportunidad o procedencia o resultado de las estrategias empresariales en las que se incardinen las decisiones sometidas a examen.

Tradicionalmente, los deberes fiduciarios del administrador o gestor empresarial para con la propiedad de la sociedad que administra son de diligencia y lealtad, razón por la que la regla de discrecionalidad se configura con los límites a ambos deberes, pudiéndose invocar tan solo la regla de discrecionalidad si, aparte de respetar la ley y no existir conflicto de interés, la decisión se tomó con el conocimiento suficiente de la realidad y siguiendo un proceso de decisión adecuado.

No vamos a extendernos en la base mercantil de la regla, sobre la que ya hay abundante bibliografía en internet.

Pensemos que la propia regla de la discrecionalidad encuentra su fundamento en la inevitable necesidad de conciliar el riesgo y la imperiosa de conseguir ventaja competitiva en el mercado. Si las decisiones empresariales pudieran ser juzgadas por los tribunales desde el prisma de la estrategia empresarial, estaría ocurriendo un hecho indeseable: la Administración se estaría convirtiendo en gurú de los negocios, en una suerte de líder visionario al estilo de Jack Welch o Richard Branson, capaz de analizar retrospectivamente si una decisión estuvo bien tomada a tenor del estado del arte en la materia en aquel momento y de si la razón de esa decisión fue acertada, teniendo en cuenta tanto su pericia como su intención.

La cuestión, como vemos, no es baladí, y en este punto encaja con el contrapunto del mismo concepto, que lo pone la llamada business purpose rule o regla de los motivos económicos válidos (de la que nos ocuparemos a su debido tiempo, trayéndose aquí a colación tangencialmente), que es lo mismo pero de aplicación en el ámbito del Derecho tributario internacional, por la que una operación empresarial no es susceptible de ser regularizada fiscalmente ni mucho menos sancionada si se demuestra que hubo razones empresariales válidas, aparte del ahorro de impuestos, para ejecutarla de ese modo.

La regla de discrecionalidad ya se ha venido aplicando, como decimos, por la jurisprudencia de los tribunales, pero su más notable reminiscencia se encuentra en el famoso aforismo legal en que se encierra todo el espíritu de la regla y que tantas veces resuena en las salas en los procesos penales por delitos económicos. Esta expresión o axioma es el de la explicación plausible, que se ha utilizado en innumerables ocasiones para marcar el límite apreciativo entre el Derecho tributario y el penal, a saber, la propia discrecionalidad empresarial. Por este razonamiento los motivos económicos de las operaciones empresariales se entienden acreditados en sede penal cuando el imputado ofrece una explicación plausible de las razones que motivaron la adopción de la decisión que se somete a arbitrio de los tribunales en cada caso. El Tribunal Supremo no ha necesitado dar mayor explicación de lo que por plausible pueda tenerse en lenguaje forense, por lo que no se le pretenden otras acepciones que la del lenguaje común.

Para terminar con este post haremos una breve referencia a una importante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Se trata del famoso caso de los test claimants on the thin capitalisation group, asunto n.º C-524/04, en el que Cadbury, junto con otros asociados coadyuvantes, interpusieron demanda contra el fisco británico HMCRS (Her Majesty’s Custom & Revenue Service), reclamando lo que se vino en llamar test subjetivo, de ahí que se los llamase los demandantes del test de motivación subjetiva. El entorno del caso era el de la limitación del gasto financiero, que por aquel entonces (hoy en día se ha enrevesado mucho más con límites absolutos) obligaba a mantener el ratio de endeudamiento neto remunerado por debajo de cierto límite del patrimonio neto de la compañía, entendiéndose no deducible lo que superase este límite. El argumento ganador de la defensa (válido y extrapolable a la subjetividad de la motivación cuando los datos se apartan de las medias comparables usadas en precios de transferencia) de la entente era claro: no se puede negar el derecho a la deducción mediante cifras y límites objetivos, hay que dejar siempre la posibilidad de que el contribuyente (o el administrado, si extrapolamos el razonamiento a otras jurisdicciones, como simple juego lógico, a pesar de la estanqueidad tributaria) justifique los motivos que le llevaron a apartarse de la media de precios en su entorno comparable, o en este caso del límite objetivo marcado para el gasto.

La sentencia marcó la pauta que sirvió a multitud de holdings para justificar cumplidamente la razonabilidad de su propia existencia, con tal de que sirviera de pantalla para deducir el gasto, vía el uso de derivados (hybrid mismatch agreements que ahora quiere atajar BEPS), y es tan importante no porque arreglase el tema del gasto financiero, que aún no se ha arreglado, sino porque, de algún modo, introduce la regla de discrecionalidad en el orden tributario. Y es que las decisiones fiscales son decisiones estratégicas, y como tal cabe razonarlas cumplidamente.

Lo que se pretende es la plasmación, de cara al nuevo paradigma colaborativo de los motivos en las decisiones empresariales complejas, en un enfoque de riesgo que permita concentrar los esfuerzos en quienes no demuestren hallarse en entornos aceptables de apetito. Especialmente en aquellas que se aparten de la regla o el uso común comparable (fenotipo empresarial).

Lo interesante por ahora es comprobar cómo los conocimientos encajan en el gran puzle del Conocimiento, al que este humilde blog no pretende más que sumar su granito de arena.

A quien quiera profundizar le invitamos a realizar nuestro Curso Superior de Especialización en Derecho Mercantil.

Ricardo Seoane Rayo
Abogado, asesor de compliance, estrategia e innovación