Clubs sociales de cannabis y la falta de competencia municipal
Impugnación de la ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián reguladora de la ubicación de los clubs sociales de cannabis. Incongruencia omisiva. Falta de competencia municipal. El Abogado del Estado sostiene que la Ordenanza es nula de pleno derecho por vulnerar el principio de jerarquía normativa y las competencias atribuidas al Estado en materia de «legislación sobre productos farmacéuticos» o, subsidiariamente, sobre bases y coordinación general de la sanidad, en materia de «seguridad pública», en materia de «relaciones internacionales» y, por último, en materia de «regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales»; no repara la sala de instancia, cuando refiere que la demanda no identifica ningún precepto de la ordenanza impugnada que incurra en vicio de invalidez, en que en dicho escrito rector se impugna la ordenanza en su totalidad. Pues bien, fruto de la equivocación expuesta de la sala de instancia al no reparar en el real alcance del planteamiento de la demanda, es que no dé respuesta a ese planteamiento, incurriendo así en la llamada incongruencia omisiva por error.
Aun cuando la ordenanza se limita a regular, desde una perspectiva exclusivamente urbanística y ambiental, el uso, ubicación y condiciones de los llamados clubs sociales de cannabis, y ello en consideración a que en el escrito de demanda no se hizo cuestión de ninguno de los preceptos de la ordenanza que pueden exceder del objetivo que la misma establece, aun así el recurso debe estimarse.
Ello es así, porque si bien nada cabría objetar a la competencia del Ayuntamiento para regular desde una perspectiva urbanística y ambiental una actividad que sin discusión merece el calificativo de lícita, sí cabe cuestionar esa competencia cuando esa actividad, no siempre y sí solo bajo determinadas condiciones, puede considerarse atípica desde la óptica del derecho penal, materia reservada al Estado. Pues bien, la indeterminación, con la consiguiente necesidad de estar al caso concreto, de si un club social de cannabis es o no ilícito penalmente, impide considerar competente a un Ayuntamiento, para regular, aunque solo sea desde la óptica urbanística y ambiental, los clubs de cannabis, en cuanto esa regulación, aun cuando fuera estrictamente urbanística y ambiental, tiene una incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal, en cuanto puede llevar al error de la atipicidad absoluta de la actividad desarrollada por los clubs sociales de cannabis.