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Exclusión automática de un licitador por falsedad en las declaraciones de una empresa auxiliar. Sustitución

Contratos del sector público. Adjudicación. Selección de los participantes. Licitador que recurre a las capacidades de otra entidad para cumplir las exigencias del poder adjudicador

Los Estados miembros disponen de cierto margen de apreciación a efectos de determinar las condiciones de aplicación de los motivos de exclusión facultativos previstos en el artículo 57 de la Directiva 2014/24: con arreglo a sus apartados 4 y 7, los Estados miembros tienen la facultad de no aplicar los motivos de exclusión facultativos que en ella se indican o de integrarlos en la normativa nacional con un grado de rigor que puede variar según los casos, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan a nivel nacional. 

A tenor del artículo 63 de la Directiva 2014/24, el poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro del que forme parte podrá exigir a este que requiera al operador económico afectado que sustituya a la entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir cuando esta última haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria. Así pues, se desprende claramente que, si bien los Estados miembros pueden establecer que, en tal supuesto, el poder adjudicador esté obligado a imponer tal sustitución a dicho operador económico, no pueden, en cambio, privar a ese poder adjudicador de su facultad de exigir, por iniciativa propia, tal sustitución. En efecto, los Estados miembros solo disponen de la posibilidad de sustituir la referida facultad por una obligación, para el poder adjudicador, de proceder a tal sustitución. Esa interpretación contribuye a garantizar el respeto del principio de proporcionalidad por parte de los poderes adjudicadores, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, así, las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores en ejecución de lo dispuesto en la citada Directiva, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva.

El objetivo del artículo 57, que es también el del artículo 63, es permitir al poder adjudicador asegurarse de la integridad y fiabilidad de cada uno de los licitadores y, por tanto, de que no se romperá la relación de confianza con el operador económico de que se trate; garantiza, por principio, el derecho de todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en sus apartados 1 y 4 a aportar pruebas de que las medidas adoptadas son suficientes para acreditar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. En esas circunstancias, antes incluso de exigir a un licitador la sustitución de una entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir, el artículo 63 presupone que el poder adjudicador da a dicho licitador o entidad la posibilidad de presentarle las medidas correctoras que eventualmente haya adoptado para subsanar la irregularidad declarada y, por tanto, demostrar que puede ser considerada de nuevo una entidad fiable. Por lo tanto, solo con carácter subsidiario, y si la entidad frente a la que se opone una causa de exclusión contemplada en el artículo 57, apartados 1 y 4, no ha adoptado ninguna medida correctora o si el poder adjudicador considera insuficientes las que ha adoptado, puede o, si su Derecho nacional le obliga a ello, debe exigir al licitador que proceda a la sustitución de dicha entidad. 

El principio de proporcionalidad obliga al poder adjudicador a efectuar una apreciación concreta e individualizada de la actitud de la entidad de que se trate, basándose en todos los elementos pertinentes. A este respecto, el poder adjudicador debe tener en cuenta los medios de que disponía el licitador para comprobar la existencia de un incumplimiento por parte de la entidad a cuya capacidad tenía intención de recurrir. La obligación del poder adjudicador de respetar el principio de igualdad de trato entre los licitadores, que tiene por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública y que forma parte de la propia esencia de las normas de la Unión referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica, entre otras cosas, la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación del mencionado poder adjudicador. El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia se oponen, por tanto, a toda negociación entre el poder adjudicador y un licitador en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, lo que implica que, en principio, una oferta no puede ser modificada después de su presentación, ni a propuesta del poder adjudicador ni del licitador. De ello se deduce que, al igual que una petición de aclaración de una oferta, la solicitud de un poder adjudicador que exige la sustitución de una entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir un licitador no puede tener como consecuencia que este último presente lo que constituiría en realidad una nueva oferta, debido a las sustanciales modificaciones que introduciría respecto a la oferta inicial. 

En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Justicia declara que: 

El artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en relación con el artículo 57, apartado 4, letra h), de dicha Directiva y a la luz del principio de proporcionalidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional conforme a la cual el poder adjudicador debe excluir automáticamente a un licitador de un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando una empresa auxiliar, a cuya capacidad tiene intención de recurrir, ha presentado una declaración falsa sobre la existencia de condenas penales que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, sin poder exigir o, al menos, permitir, en tal caso, al referido licitador que sustituya a dicha entidad.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 3 de junio de 2021, Sala Novena, asunto. n.º C-210/20)