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No existe gestión desleal cuando se está administrando el propio negocio

Delito de apropiación indebida. Administración desleal.

La apropiación indebida en su modalidad de "gestión desleal", es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida:

a.- que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y
b.- que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

La exigencia del tipo que sancionaba la gestión desleal estaba configurada por la gestión sin fidelidad alguna, pero debiendo entenderse que del negocio en el que se actuaba para administrar, no cuando es el que actúa el propio titular de la actividad en virtud de vínculo contractual en el que, aunque se asocien derechos, obligaciones y responsabilidades, lo cierto y verdad es que la clave y exégesis del debate se centra en que la recurrente administraba el negocio que regentaba, por lo que no puede haber gestión desleal para tercero. Y ello, aunque en virtud del pacto o contrato, las obligaciones económicas pudieran transmitirse ex contractu para el cedente de la explotación.

No puede acudirse al tipo de gestión desleal cuando se mal administra el negocio propio. Y ello, aunque se haga causando un perjuicio al cedente de la explotación si constan cláusulas en el contrato de arrendamiento que hacen atraer a quien cede la explotación las consecuencias económicas de posibles impagos. Pero ello, pertenece al ámbito puro de la responsabilidad civil por deudas, no al campo de la gestión desleal de negocio de tercero, al ser propia la explotación del cedente por parte de la recurrente condenada.

No consta que lo que se pactara fuera un mandato de administrar un patrimonio ajeno, sino que la recurrente era titular de un contrato de arrendamiento de una licencia, en el que no gestionaba patrimonio alguno, sino que lo que hacía era explotar la Expendeduría de Tabaco, y se hacía por su cuenta y riesgo, no en condiciones de gestión de patrimonio de tercero, por lo que no exista quebrantamiento de la confianza depositada en funciones de administración, lo que hace inviable la gestión desleal y por tanto la existencia de delito de administración desleal, abriendo la vía del orden civil para depurar en la misma las posibles responsabilidades que se estimen puedan existir.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 13 de enero de 2021, recurso 875/2019)