Relaciones entre la insolvencia punible y apropiación indebida dentro de las sociedades

Delito de apropiación indebida. Sociedades.  Insolvencias punibles. Levantamiento del velo en derecho penal. Responsabilidad civil derivada de delito

El acusado, distrajo dinero de una cuenta de la sociedad de la que era socio mayoritario y que administraba dándole un destino no esclarecido. Si los otros socios acusados -restantes titulares- han sido absueltos en primera instancia por no ser seguro que consintiesen esa distracción, la consecuencia lógica es considerar, al menos, posible que sí consintieran. Y si eso es una posibilidad, aceptada por el Tribunal y compatible con el hecho probado, se impone la absolución por el delito de apropiación indebida. No es sostenible que el total del accionariado de una S.A.  de consuno cometa una apropiación indebida o una estafa o un hurto u otro delito patrimonial contra la mercantil de la que son titulares. Si con esa hipotética conducta perjudican a acreedores estaremos ante otros delitos (alzamiento, insolvencias punibles). Pero no cabe la auto-estafa ni la auto-apropiación indebida, ni el auto-hurto. 

Por tanto, la extracción de fondos societarios con la anuencia de la totalidad de los socios no puede constituir un delito de apropiación indebida. La conducta carece de lesividad, pero podrá, en su caso, integrar un delito de insolvencia punible si existen acreedores perjudicados por ese desvío. Si hay que absolver por la apropiación indebida no hay concurso de delitos con la insolvencia punible.

En el delito de alzamiento de bienes, la reparación civil procede mediante la restitución de la cosa indebidamente salida del patrimonio del deudor o mediante la declaración de nulidad de los ilícitos negocios a través de los cuales se generó la situación de insolvencia. No es posible, por ello, constituir mediante la condena penal un nuevo título de pedir distinto al que originó el crédito pues supondría, además, modificar su propio objeto y causa, introduciendo, como consecuencia, un riesgo alto de enriquecimiento injusto. Las consecuencias de un pronunciamiento indemnizatorio en esta causa, en iguales términos que los que ya se han establecido en los procedimientos laboral y civil, supondría duplicar un título de ejecución, que ya tiene en el incidente concursal en otra jurisdicción.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 11 de abril de 2023, recurso 3889/2021)