La continuidad delictiva en delitos contra el patrimonio que ya ha apreciado el perjuicio total causado
Delito continuado y delitos contra el patrimonio. Apropiación indebida. Administrador de sociedades. Distracción de cantidades desviándolas a cuentas propias.La doble instancia.
Tiene razón el recurrente en cuanto que el argumento de la sentencia es rechazable pues ha tenido en cuenta la continuidad delictiva para aplicar el subtipo del art, 250.1.5º CP y en esta apreciación se ha agotado la virtualidad del delito continuado. Tratándose de una infracción contra el patrimonio, atendiendo al perjuicio total causado, conforme al art 74.2 CP, no dándose la notoria gravedad unida a la afectación del perjuicio a una generalidad de personas, no cabe la exacerbación de la pena imponiéndola como superior en grado.
Doctrina y Jurisprudencia han destacado el hecho de que frente a la sentencia que ponga término a la primera instancia el legislador disponga un recurso ordinario, como el de apelación, no significa que a través de dicho medio de impugnación puedan las partes procesales obtener una nueva primera instancia, es decir, la instauración de un nuevo proceso que repitiendo la práctica de la prueba y pudiendo incorporar novedosas pretensiones u originales medios de ataque y defensa que no emplearon por las razones que fuese, en dicho primer grado jurisdiccional.
En el derecho comparado conviven dos diferentes sistemas: el de la apelación plena y el de la apelación limitada y en la práctica son mucho mayores en número y entidad las desventajas del sistema pleno que los inconvenientes derivados del sistema limitado, y es por ello por lo que prima éste último, imponiéndose un modelo limitado corregido como el reconocido en nuestro ordenamiento que admite parcialmente y solo en casos justificados la práctica de determinadas pruebas en la segunda instancia. Ello implica, indudablemente, determinadas limitaciones en cuanto a la revisión de la valoración probatoria, que se concretan en el respeto al principio de inmediación y a las impresiones directas que esta lleva consigo. Pero no impide una revisión táctica en todo aquello en que el tribunal revisor pueda situarse en cuanto al medio de prueba de la misma o en similar posición a la que se encontraba el órgano de instancia (por ejemplo prueba documental). En consecuencia cabe al tribunal de apelación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. Decir que el artículo 14.5 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos no impone un determinado sistema de doble instancia, sino únicamente la sumisión de la condena a un Tribunal Superior, habiendo estimado nuestro Tribunal Constitucional que incluso el recurso extraordinario de casación cumple este requisito. Incluso en Supremo ya ha declarado que hoy por hoy, es la casación el único recurso disponible en materia de delitos graves. Tal recurso, según viene siendo interpretado, tiene la suficiente holgura y elasticidad como para cubrir, aunque se consiga a costa de flexibilizar la naturaleza de la casación, esa exigencia de los tratados internacionales.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 10 de julio de 2019, recurso 1146/2018)