Delito de prevaricación administrativa por la contratación de empleados públicos sin publicidad mérito y capacidad

Delito continuado de prevaricación administrativa. Tipo subjetivo. Prescripción de delitos continuados.

Es necesario que el juicio histórico sobre el que se apoya la subsunción jurídica describa todos los elementos -objetivos y subjetivos- que conforman la estructura típica del delito de prevaricación administrativa por el que se formula condena.

La idea de que la afirmación de la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo puede quedar arrinconada en la fundamentación jurídica de la sentencia y ser descrita mediante lo que, de forma poco precisa se venía llamando un juicio de valor, no se corresponde con el estado actual de la jurisprudencia. La voluntad con la que se ejecuta un hecho forma parte también del hecho mismo. Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción finalista del delito en el que la acción es vidente, encerrando en sí la carga de la propia voluntad y superando concepciones causalistas en las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era mucho más acusada.

Se aprecia el dolo reforzado exigido en la interpretación jurisprudencial del delito de prevaricación en varios procesos de contratación, la simple descripción de las carencias técnicas de algunos de los contratados y el vínculo ideológico o familiar entre el acusado y los beneficiados por su arbitrariedad hace innecesario expresar de forma reiterada lo que discurre del propio relato. Incluso en varias contrataciones, el Secretario de la corporación emite un informe en el que se advierte de la ilegalidad de la misma y ese informe es plenamente conocido por el acusado. La idea de que no se puede contratar a un empleado público a dedo representa un imperativo primario y elemental que todo servidor público, sea cual sea su formación, irremediablemente conoce. El Tribunal entiende que el acusado debía, por tanto, conocer que existen trámites formales de ingreso a la función pública y que la contratación de personal al servicio de una administración pública no puede estar presidido por la designación de quien ostente poder de decisión. Es de notar, por otra parte, que algunos de los contratados mantenían relación de amistad o formaban parte del mismo partido político que el acusado. De haber existido publicidad en la oferta de las plazas, la prueba de su concurrencia incumbía al Alcalde acusado ya que la exigencia de publicidad está presente en prácticamente toda la normativa de contratación administrativa.

Estaremos ante un delito definido en el art. 405 CP cuando el nombramiento es ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, vulnerándose con ello una normativa de legalidad ordinaria. Sin embargo, cuando lo que es ilegal es el procedimiento en su conjunto utilizado para el acceso a la función pública de los distintos funcionarios que fueron nombrados, y no se refiere a un nombramiento puntual, sino a una conducta o comportamiento global que tiene mayor entidad por vulnerarse los derechos constitucionales recogidos en el art. 23.2 CE y garantizar los principios de publicidad mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3 CE, la conducta tendrá su encaje en el art. 404 CP" de prevaricación administrativa.

Tratándose de un delito continuado, la prescripción se inicia en el momento en el que se ejecuta la última de las acciones que se imputan al acusado.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 24 de junio de 2025, recurso 12/2023)