Delito continuado de prevaricación y diferencias con la ilegalidad administrativa

Delito continuado de prevaricación. Ilegalidad administrativa. Principio de intervención mínima del derecho penal. Distinción entre ilegalidad administrativa y prevaricación.

El delito prevaricación administrativa tutela el correcto funcionamiento de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales de servicio prioritario de los intereses generales, el sometimiento a la ley, el derecho, y la absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines.

Elemento subjetivo del injusto, "a sabiendas" de su injusticia y en este caso concreto hubo contratación directa de trabajadores municipales con absoluta prescindencia del procedimiento adecuado y sin respetar los principios de publicidad, concurrencia, igualdad, mérito y capacidad.

La Alcaldesa, cualquiera que sea su nivel cultural, había sido concejal de la oposición en el Ayuntamiento durante ocho años antes de acceder a la alcaldía, y esa experiencia del funcionamiento de la administración local tenía que bastarle, porque le bastaría a cualquiera, para comprender algo tan elemental como la ilicitud de las contrataciones de trabajadores "a dedo". Es cierto, que había precedentes de contratación directa, pero solo con carácter puntual y excepcional; no del modo sistemático y generalizado con que se sirvió de ella la principal acusada. No puede, alegarse en ningún caso la falta de conocimientos de los acusados o la falta de un asesoramiento adecuado para justificar su conducta. Actuaron como lo hicieron porque así quisieron hacerlo para no sujetarse a ninguna norma legal que pudiera obstaculizar su libérrima voluntad, a sabiendas de la flagrante ilegalidad en que incurrían y del resultado injusto y objetivamente clientelar a que esa contratación ilegal daba lugar, siendo esa la esencia de la prevaricación. El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.
2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.
3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines.

No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión y es un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos y los "extraneus", serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad. Como norma penal en blanco se exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. Desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa.

En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 26 de octubre de 2023, recurso 6349/2021)