Sociedades utilizadas como instrumentos en el delito contra la Seguridad Social

Delito contra la seguridad social. Sucesión de sociedades para evitar la ejecución.

En el delito contra la Seguridad Social no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación.

Se tipifica en el vigente artículo 307 del Código Penal, que en su apartado 1 sanciona a el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

La reforma del art. 307 CP mediante Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, introdujo un segundo párrafo en su apartado primero sobre el delito de defraudación contra la Seguridad Social, que expresamente señala que "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos". El preámbulo de la Ley explicaba el motivo de esta novedad, señalando que "en la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma". También se afirma la posibilidad de que el fraude se realice mediante la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social.

Algunos elementos de donde se puede deducir la defraudación, son, a título ejemplificativo los siguientes:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo,
b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama,
c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales (nuestro caso); y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo; e
d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

Al declararse por el Tribunal de instancia que las sociedades utilizadas son instrumentales y no condenar a las personas jurídicas, debe tomarse en consideración el total de lo defraudado por las personas físicas en cada ejercicio y no por cada sociedad.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 2 de febrero de 2022, recurso 2046/2021)