Posibilidad de que el progenitor custodio sea sujeto activo del delito de sustracción de menores

Delitos contra los derechos y deberes familiares. Delito de sustracción de menores. Traslado de un menor de su lugar de residencia.

Posibilidad de que el progenitor custodio sea sujeto activo del delito de sustracción de menores, si el otro progenitor también detenta la custodia: ... desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado -art. 225.bis.2.1º, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los precedentes de la Sala penal del Tribunal Supremo, ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito.

Más difícil, es la posibilidad de subsumir en el tipo legal, los supuestos también excluidos del ámbito del Convenio de la Haya, de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva, donde el derecho de retorno se troca en facilitación del derecho de visita, aunque desde la jurisdicción civil, se niega que el traslado de residencia al extranjero sea inherente a la custodia sin ponderación previa de los intereses del menor; frente a lo cual, resulta cada vez más frecuente que en la resolución judicial que atribuye el derecho de custodia a uno de los progenitores, se incluya como condición que no se podrá trasladar la residencia del menor sin antes haberlo comunicado a la autoridad judicial que dictó sentencia y sin el consentimiento del otro progenitor.

En este caso, el traslado del menor y la presentación de medias provisionales previas a la demanda de divorcio, narran los hechos probados se producen el mismo día; es cierto que por el progenitor que resta en casa, de modo que presenta conjuntamente, solicitud de medidas urgentes al amparo del artículo 158 del Código Civil para requerir de forma inmediata e inaudita parte a la acusada para que reintegrase a la hija menor de ambos al domicilio familiar sito en Madrid y se abstuviese de trasladar el domicilio de la menor a Tenerife; pero ello genera, una situación de crisis matrimonial donde se interesa una resolución judicial para su encauzamiento; y mientras se produce esa resolución, en esa situación no deviene exigible la permanencia de los cónyuges bajo el mismo techo; o dicho de otro modo, a efectos penales, no integra un supuesto de traslado ilícito, siempre que no conste a la vez, que con su conducta prive, con vocación de permanencia, al otro progenitor de relacionarse con el menor. No resulta descrita privación de las relaciones del menor con el progenitor que permanece en el domicilio conyugal durante la tramitación del proceso de separación, con una mínima vocación de permanencia; y cuando la resolución judicial se dicta, la custodia se otorga a la acusada por lo que no hay delito. Al no quebrantarse el derecho de custodia de ningún progenitor.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 23 de abril de 2021, recurso 2987/2020)