Delito de desobediencia por obstruir el derecho de visitas a un menor

Delito de desobediencia grave.  Elementos del tipo. Divorcio. Derecho de visitas. Medidas de convenio incumplidas. Recurso de casación por error iuris.

Sentencia de divorcio, tras la cual la madre va poniendo obstáculos que impiden de hecho, que el padre pueda hacer uso del derecho de visitas establecido en el convenio regulador y sentencia del Juzgado de lo Penal que condena por delito de desobediencia grave a la madre. Recurso de apelación interpuesto por la madre, que es estimado por la Audiencia Provincial, que no obstante ratificar los hechos probados de la de instancia y reiterar la gravedad de los hechos y la actitud obstruccionista de la acusada, se basa en que no hubo requerimiento expreso con la advertencia de que si seguía incumpliendo el régimen de visitas podría incurrir en delito de desobediencia.

El delito de desobediencia supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente. Como elementos está:

a) el mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales,
b) que la orden, con las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento y
c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado y esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos.

El recurso es estimado y se restablece la sentencia del Juzgado de lo Penal, al considerar que lo fundamental para integrar el tipo es la actitud obstruccionista y la gravedad de la misma, no así el requerimiento, que no es elemento exigido en el tipo, aunque pueda ser un elemento más para valorar si se da el delito. No es tampoco ni ha sido nunca requisito del delito de desobediencia la previa advertencia de incurrir en tal delito de no comportarse de determinada manera.

Los recursos de casación en procedimiento penal articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 1 de febrero de 2024, recurso 6433/2021)