Negocios jurídicos criminalizados y sujetos activos del delito de estafa

Delito de estafa. Engaño bastante. Sujetos activos. Negocios jurídicos criminalizados.  Delito por omisión en posición de garante.

Venta de piso de copropietarios sobre el que pesa  una orden de legalización de obras realizadas sin licencia y con aviso de demolición, lo que ocultan al comprador a sabiendas que vendría obligado a soportar la carga de la legalización de las obras, o en su caso de la demolición.

Quien omite en un negocio jurídico un elemento sustancial que es, o puede ser, definitivo, para conseguir el consentimiento de la otra parte y por ende, verificar el correspondiente desplazamiento patrimonial, comete un delito de estafa, caracterizada por una estafa omisiva.

Quien despliega el engaño, activo u omisivo, en un delito de estafa, es el sujeto activo del mismo, no un tercero, salvo que se encuentre en connivencia con el vendedor.  La estafa puede tener una estructura triangular: uno engaña, otro es el engañado y un tercero el perjudicado. Pero aquí el tercero no sería el perjudicado, sino el beneficiado, por lo que tampoco es posible aplicar esta construcción. La diferencia entre el ilícito civil y el penal, radica en la tipicidad, y aquí precisamente no concurre tal tipicidad, porque no es el acusado quien ocasiona el error en el sujeto pasivo, mediante una información deformada, y obtiene el desplazamiento patrimonial para sí o para un tercero.

De lo que antecede, hemos de deducir lo siguiente:

a) que la conducta de quien omite un elemento esencial en la contratación, originando, en consecuencia, un error en el sujeto pasivo, y a consecuencia del mismo, se produce el desplazamiento patrimonial, constituye un delito de estafa;
b) que el sujeto activo tiene que ser quien despliega el artificio engañoso;
c) que la posible construcción omisiva se origina al estar constituido en garante el sujeto activo que omite la información debida, y que produce el error en el sujeto pasivo;
d) la estructura triangular que en ocasiones ha dibujado El Tribunal Supremo, produce que existe un tercero perjudicado, que es distinto del sujeto engañado.

En este caso, el acusado (presidente de la comunidad en propiedad horizontal que recibe la orden municipal de legalización de obra y no la comunica al comprador) no está constituido en garante y desde el plano de la posición de garante, fundamento en que descansa la omisión impropia, no podemos deducir que le obligue tal mecanismo a proporcionar una información a quien todavía no es propietario, y por ende, no forma parte de la Comunidad de Propietarios. La iniciación del expediente urbanístico en cuestión, la debía transmitir a la Comunidad de Propietarios, pero no al querellante perjudicado, puesto que éste aún no formaba parte de la misma (comunidad de propietarios), y en consecuencia, nada le obligaba a prestar una información de las características señaladas y como tal mecanismo del engaño no se ha puesto en marcha por el acusado frente al sujeto pasivo, pues no ha intervenido en la venta, debe estimarse su recurso al no poder constituir el delito  de estafa por el que había sido condenado.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 11 de diciembre e 2020, recurso 336/2019)