Discrecionalidad de la demolición de una construcción ilegal en delitos contra la ordenación del territorio

Delito contra la ordenación del territorio. Demolición. Motivación.

Delito contra la ordenación del territorio por la construcción de una caseta ilegal. La demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

El artículo 319.3 señala que en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario.

Siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales.

Pero el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia - la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza tanto su demolición como su no demolición será siempre motivada.

En este caso existen circunstancias que permiten aplicar la excepción, esto es, la no demolición, pues ha resultado que el suelo es rústico común, no de especial protección, y resulta que la agresión es mínima, despreciable, y que la caseta prefabricada sobre pilones está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que parece aconsejar que en este caso no se acuda a la medida extrema pues supondría un rigor extremo y un agravio comparativo, o trato desigual.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 17 de julio de 2020, recurso 2432/2018)