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Derecho del menor a ser oído en los procesos relativos a su custodia

Modificación de medidas. Guarda y custodia. Derecho del menor a ser oído. Necesidad de acordar esta exploración de oficio o descartarla, pero de forma motivada.

El presente recurso de casación se plantea con relación a la obligación de oír a los menores en los procedimientos en los que se decide sobre su custodia. Los hijos menores de los litigantes, de 4 y 9 años de edad cuando se presentó la demanda que dio inicio al proceso, no fueron oídos ni en primera ni en segunda instancia en relación con la cuestión controvertida, es decir, la modificación de la medida relativa a su custodia, sustituyendo la custodia exclusiva atribuida en la sentencia de divorcio a su madre, por la custodia compartida.

La sala recuerda que el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos.

La audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. Aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio. Para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

En el presente caso, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia. Es cierto, que ninguna de las partes la solicitó, ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo hicieran no implicaba que no hubiera que practicarla, ya que debía haberse acordado de oficio o, en otro caso, y a la vista de la edad de los menores, haberse descartado, pero motivando que no procedía llevarla a cabo, bien por no resultar necesaria al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés. La sentencia recurrida se ha dictado sin que nada de lo anterior se haya hecho. Por lo tanto, se han quebrantado las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos, desatendido la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos y vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 27 de julio 2021, recurso 4160/2020)