Constitución de derecho de superficie atípico
Registro de la Propiedad. Constitución de servidumbres voluntarias prediales. Sistema de numerus apertus. Derecho de superficie.
En nuestro Derecho se sigue el sistema del numerus apertus, por lo que existe libertad entre los contratantes para crear derechos reales innominados o atípicos siempre que el derecho creado tenga las características esenciales del derecho real. Ello supone que se pueden crear derechos reales nuevos, los cuales en su mayoría serán combinaciones o variaciones sobre los existentes. Todo ello tiene como consecuencia que, si los contratantes no quieren someterse a una figura de derecho real típica, no existe obstáculo para que se aparten de ella, siempre que no contravengan una prohibición legal. Ahora bien, no basta, para constituir un derecho real atípico, la pura y simple voluntad del propietario o la voluntad del propietario de acuerdo con otra persona, sino que es menester que la función económico-social que se trate de conseguir con la constitución de aquel derecho exija la especial forma de afectación del bien que el derecho real lleva consigo, y que lo impongan así la legítima utilidad que se trate de obtener y la naturaleza de esa utilidad, en relación con los bienes que de ella constituyan objeto. Igualmente, con la doctrina del numerus apertus no pueden conculcarse los límites y las exigencias estructurales del estatuto jurídico de los bienes (dada su significación económico-política y su trascendencia erga omnes), que excluyen la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad.
Conforme al Código Civil y al amparo del numerus apertus de derechos reales, cabe constituir un derecho de superficie sin que el dominio que se reserva el constituyente comporte un derecho de pensión. El superficiario adquiere sobre la finca un derecho real limitado que consiste en la facultad de edificar o de plantar y en la facultad de goce general (dominio útil) de lo edificado o plantado. El concedente del derecho de superficie conserva, aunque gravado, el dominio sobre la finca, y volverá a tener el dominio pleno cuando se extinga el derecho de superficie. No puede caber, sin carácter censuario, un derecho de superficie perpetuo y que, por la naturaleza de la finca, agote sus utilidades, porque ello equivaldría a reducir el dominio a un derecho nominal que no comporta ni un interés presente (no hay derecho de pensión o de prestación periódica) ni un interés futuro (no hay término para la extinción del derecho del superficiario) y sin que exista una razón que justifique adecuadamente la necesidad de dar carácter perpetuo a dicho gravamen.
La inscripción del derecho de servidumbre debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras, como presupuesto básico para la fijación de los derechos del predio dominante y las limitaciones del sirviente, y no puede considerarse como suficiente a tal efecto la identificación que de aquellas se efectúa cuando se convienen indeterminaciones sobre datos esenciales que afectan a las facultades de inmediato uso material que las servidumbres confieren, con la consiguiente vinculación, sin límites temporales de la propiedad en una extensión superior a la exigida por la causa que justifica la existencia de la servidumbre. Es evidente la dificultad que en ocasiones plantea la descripción de ciertas servidumbres y su más fácil expresión gráfica en un plano, por lo que se ha de permitir que en la inscripción a practicar se recojan los elementos esenciales del derecho y la misma se complemente en cuanto a los detalles a través de un plano cuya copia se archive en el Registro y al que se remita el asiento.