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No procede la guarda y custodia compartida cuando existen indicios racionales de criminalidad de violencia de género

Divorcio. Guarda y custodia compartida de la hija menor. Contexto de violencia de género. Progenitor incurso en un proceso penal por agresión a la madre. Coparenting de mal pronóstico.

Es objeto del proceso la demanda de divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, fruto del cual nacieron dos hijas, una de ellas mayor de edad, y la otra que cuenta en la actualidad con 17 años, alcanzando la mayoría de edad en el año en curso. La sentencia recurrida acordó la custodia compartida con periodicidad semanal, revocando así la del Juzgado que atribuyó a la madre la custodia sobre la hija menor, con la fijación del régimen de visitas que establezcan de común acuerdo padre e hija. Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de casación, considerando improcedente, en defensa del interés y beneficio de la hija menor, la fijación de una custodia compartida, al existir un procedimiento abierto por un delito de violencia de género, considerando que muestra una clara situación de falta de respeto y dominación de un progenitor sobre el otro, que muestra la imposibilidad de que un sistema de custodia compartida pudiera llegar a buen puerto.

El art. 92.7 del Código Civil norma que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En el presente caso, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, sino que hay un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra la integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales.

En consecuencia, la sala estima el recurso de casación y deja sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia, generando un proceso penal abierto. Es decir, el coparentig, relaciones entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de sus hijas, es de muy mal pronóstico.

Por otra parte, de la exploración de la menor, resulta que, tanto ella como su hermana, son proclives a convivir con su madre, la cual además por razón del trabajo del padre (transportista), con ausencia, en ocasiones, de hasta dos días durante la convivencia semanal con sus hijas, cuenta con mayor disponibilidad para asumir el cuidado de la hija menor. Todo ello, sin perjuicio del derecho de visitas del padre con respecto al cual no existen indicios de violencia doméstica sobre la menor.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 31 de mayo 2021, recurso 5288/2020)