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Modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio y la necesidad de oír al menor

Divorcio. Modificación de medidas. Guarda y custodia de hijo menor.

Modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio en relación a la guarda y custodia de hijo común menor de edad y la necesidad de oír al menor por el juez. El TS anula la sentencia de apelación que desestima la demanda y confirma la guarda y custodia de la madre sin que se hubiera oído al hijo menor de 15 años de edad. La Audiencia, recuerda que la madre no ha cumplido el régimen de visitas y comunicaciones, pero indica que, aunque ello sea reprobable, no puede justificar el cambio pretendido, cuando no existen otras pruebas que avalen la conveniencia de dicho cambio para el menor.

Señala el TS que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

Consta acreditado que el menor, se encuentra bajo la custodia, declarada judicialmente, de su madre en Argentina, desde los tres años de edad, mientras que el padre continúa residiendo en España. Igualmente se prueba que la madre ha incumplido en varias ocasiones los espacios de custodia de los que debería disfrutar el menor con su padre y en la sentencia de apelación, incongruentemente, se declara que el menor "no ha sido oído en este procedimiento conforme es preceptivo" y sin embargo no acuerda de oficio la audiencia al menor.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 19 de julio de 2021, recurso 5532/2020)