Falta de motivación en la denegación de la exploración de menores en un proceso de guarda y custodia compartida

Derecho de familia. Modificación de medidas. Guarda y custodia compartida. Interés del menor. Ausencia de exploración de menores. Falta de motivación en la denegación de la exploración.

El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas promovida por el esposo respecto de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, por la que se aprobaba convenio regulador en el que se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos menores en común a la madre, y en la que se solicita por el padre la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida.

Consta acreditado que la madre solicitó la exploración de los menores de 12 y 8 años de edad, en primera y segunda instancia, denegándose la prueba sin motivación. En relación a la falta de exploración, la sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

En el caso, al no haberse oído a los menores y no haberse rechazado motivadamente la propuesta de exploración, se estima el recurso de casación y se anula la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración de los menores (directamente o a través del equipo psicosocial), dicte la sentencia que corresponda.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 30 de noviembre 2020, recurso 5518/2019)