Fusión de sociedades participadas. Exención de requisitos generales
Registro Mercantil. Fusión. Sociedad absorbente íntegramente participada por la absorbida, en liquidación. Aumento del capital con cargo a reservas en la sociedad absorbente.
Nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo, pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos. Pero, por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.
Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. La simplificación no se limita a la supresión de meros requisitos formales y de información, sino que se proyecta en la innecesariedad de cumplir requisitos generales que de otro modo serían exigibles. Así, no es preciso el aumento de capital de la sociedad absorbente, porque siendo esta titular de la integridad del capital de la sociedad absorbida no existe aportación o contrapartida alguna que justifique la emisión de nuevas acciones o participaciones (lo que a su vez justifica la exención de requisitos del proyecto de fusión relativos al capital, su aumento, emisión y canje). A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social.
La cuestión se centra en determinar si la asimilación de régimen implica sin más la aplicación literal del artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril o por el contrario su aplicación debe acomodarse a la especial circunstancia que resulta de la situación de hecho. Y lo cierto es que así debe ser so pena de dejar de lado principios esenciales del derecho de sociedades que son de aplicación también en los supuestos de reformas estructurales. No hay cuestión en cuanto a la exención de requisitos formales o de aumento de capital en la sociedad absorbente por concurrir una identidad en la situación de hecho que así lo justifica. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre. De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente.
No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital, no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión. La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.