El TS declara que es el banco y no el cliente quien debe pagar el impuesto de actos jurídicos documentados de las hipotecas
ITP y AJD. Actos jurídicos documentados. Sujeto pasivo. Préstamos hipotecarios. Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual [STS, de 22 de noviembre de 2017, recurso n.º 3142/2016], debe ser corregida porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia –en el sentido de que el sujeto pasivo de esas operaciones es el prestatario-, hay que entender que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución. Ello es así en atención a tres consideraciones: el requisito de la inscribibilidad (la hipoteca, no solo es inscribible, sino que es un derecho real de garantía de constitución registral), la configuración legal de la base imponible (cuando el art. 30 RDLeg. 1/1993 habla de la base imponible de estas operaciones incluyendo las sumas aseguradas por cualquier concepto, va más allá del préstamo y se sitúa en el gravamen sobre la hipoteca que, por tanto, debe ser entendida como el negocio principal) y el tenor literal del art. 29 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD) (las dificultades para determinar con seguridad quién es en estos casos la persona del «adquirente» y la presencia de un negocio complejo en el que cabría -al menos a efectos dialécticos- identificar dos adquirentes, conducen a utilizar -como criterio hermenéutico complementario- el contenido en este art. 29 y considerar esencial la figura del «interesado» para despejar aquellas incógnitas. Pues bien, el beneficiario de estos es el acreedor hipotecario, pues él -y solo él- está legitimado para ejercitar las acciones privilegiadas que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos; solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca -elemento determinante de la sujeción al Impuesto-, pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad).
Y no altera esta conclusión el tenor literal del art. 68 RD 828/1995 (Rgto ITP y AJD) cuando dispone, en relación con el sujeto pasivo del Impuesto que en estos casos se considerará adquirente al prestatario. Y es que, de ser ese el criterio del Legislador, debería haberlo declarado expresamente al contemplar en su articulado el préstamo con garantía hipotecaria. De hecho, lo hace con este mismo negocio jurídico complejo en la modalidad transmisiones patrimoniales, pues en esta -y solo en esta- se afirma en el Texto Refundido –art. 15- que la constitución, entre otros, del derecho de hipoteca en garantía de un préstamo «tributará exclusivamente por el concepto de préstamo». Nada le era más fácil al Legislador que incorporar una previsión equivalente en sede de actos jurídicos documentados, aclarando el concepto de «adquirente» en estos supuestos; de suerte que, se entiende, si no lo hizo fue porque consideró que lo verdaderamente relevante en el repetido negocio, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca. El art. 68.2 del Reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora se modifica, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que se declara en la presente sentencia conforme dispone el art. 27.3 Ley 29/1998 (LJCA). Votos particulares.