El concepto de "grupo de sociedades" a los efectos de la contratación pública
Grupo de sociedades. Requisitos. Contratación pública. Licitaciones públicas. Ofertas temerarias. Ofertas desproporcionadas.
Procesos de contratación pública y los mecanismos de control de ofertas competitivas cuando concurren a la licitación empresas de un mismo grupo.
El orden jurisdiccional civil es competente no solo para resolver las controversias que surjan entre las partes respecto de los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos privados, sino también para conocer las cuestiones litigiosas que afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que celebren las entidades sometidas a la legislación de contratos del sector público que no tengan el carácter de Administración pública - siempre que los contratos no estén sujetos a regulación armonizada.
En este caso se trata de una empresa pública dependiente de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, que convoca un procedimiento de licitación pública para la contratación de varios trabajos.
El principio de eficacia del funcionamiento del sector público requiere evitar adjudicar contratos a quien por presentar ofertas con precio anormal y desproporcionadamente bajos podriá incurrir en situaciones de imposibilidad de cumplimiento.
Se considero dos de las ofertas como temerarias, por tratarse de dos empresas estrechamente vinculadas que se presentaron de modo aparentemente individual a una licitación con dos ofertas prácticamente idénticas, con infracción de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Conforme el artículo 86 del Reglamento de contratos administrativos, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la más baja. Ambas empresas tienen el mismo domicilio social; - tienen el mismo presidente y están administradas por los mismos consejeros; - pertenecen mayoritariamente a los mismos accionistas. La práctica seguida consistiría en que una de las empresas del grupo habría concurrido al procedimiento de licitación emitiendo una oferta con bajas desproporcionadas con la finalidad de rebajar la oferta media para que, al realizar el cálculo de las ofertas desproporcionadamente bajas, solo una fuera excluida, y la otra empresa del grupo resultara adjudicataria.
El código de comercio indica que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras...". No exige que las sociedades del grupo ostenten participación en el capital social de las otras, sino el control de una sobre otra. Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de "control" implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.); por lo que el concepto de grupo es compatible con que el control lo ostente un núcleo familiar integrado por varias personas que actúan en concierto.
(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, de 22 de noviembre de 2022, recurso 2620/2019)