Hipoteca sobre inmueble situado en España en garantía de crédito otorgado a un matrimonio holandés por una entidad de esa misma nacionalidad
En el supuesto que se recoge en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de octubre, recientemente publicada, se deniega la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo otorgado por una entidad de crédito holandesa, con domicilio en Ámsterdam, a favor de un matrimonio de nacionalidad holandesa con residencia en España, garantizado mediante hipoteca constituida sobre un inmueble sito en un municipio español.
El registrador suspende la inscripción, basándose en tres motivos. El primero de los defectos objeto de recurso consiste en que no se acredita, respecto de las escrituras de poder otorgadas, el cumplimiento de las formas y solemnidades y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto, de acuerdo con el derecho holandés, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable.
Para determinar la ley aplicable al contrato, en lo que se refiere a los aspectos obligacionales del mismo, la norma que debe ser tenida en cuenta por las autoridades españolas es el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), de carácter universal por lo que resulta aplicable aun cuando el ordenamiento designado por sus normas de conflicto sea el de un Estado miembro o no miembro de la Unión Europea. En el presente caso, se pactó expresamente el sometimiento del contrato de préstamo a la ley holandesa.
Ahora bien, la lex contractus, determinada según las normas de conflicto del Reglamento de Roma I, no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato. La exclusión de la capacidad de las personas físicas y de la representación del ámbito del Reglamento de Roma I implica que el ordenamiento aplicable a estas cuestiones deberá determinarse de acuerdo a las normas de conflicto de cada Estado. Por otro lado, una vez determinada la validez del contrato de acuerdo con la lex contractus designada por el Reglamento Roma I, deberán determinarse sus aspectos reales relativos al modo de constitución o transmisión del derecho real, su contenido y efectos. De este modo, la norma de conflicto española que establece la ley aplicable a estos aspectos reales será el artículo 10.1 del Código Civil español.
Por lo anteriormente expuesto, la eficacia jurídico-real y su publicidad registral se rigen por la ley española. De modo que corresponde a nuestro ordenamiento, en aplicación de la norma de conflicto citada, establecer los requisitos necesarios para considerar válidamente constituido el gravamen hipotecario sobre el bien inmueble, lo que implica que, pese a que el título que se pretenda inscribir pueda estar sometido, en sus aspectos obligacionales, a un ordenamiento diferente, su eficacia real queda supeditada a los requisitos exigidos por el Derecho español para que opere el proceso de constitutivo de la hipoteca.
Y, dentro del proceso constitutivo, en el que se integra la inscripción registral, el Código Civil atribuye la competencia exclusiva en la regulación y determinación de los títulos inscribibles, así como en cuanto a los requisitos formales de los mismos y sus efectos, a la Ley Hipotecaria. Para que un documento extranjero reúna las condiciones necesarias para ser calificado como público o auténtico, habrá de tener en España fuerza con arreglo a las Leyes, por haberse observado en su otorgamiento las formas y solemnidades establecidas en el país correspondiente. Esta primera aproximación no resuelve totalmente el problema planteado, porque se trata aquí de determinar, en función de la exigencia de documentación pública para la inscripción en el Registro de la Propiedad español, cuándo un documento extranjero puede ser calificado como título público, y pueda así tener acceso al Registro de la Propiedad.
En este sentido, si el documento público español, por reunir unas características especiales, es inscribible en el Registro de la Propiedad –lo que no ocurre, como regla, respecto de los documentos privados–, se hace necesaria una labor previa de calificación o, dicho de otro modo, de comparación entre los requisitos básicos exigidos al documento extranjero para gozar de ese mismo valor público en su propio ordenamiento. Sólo cuando el documento extranjero reúna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, es cuando podrá sostenerse que aquél sea apropiado para ser inscrito en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo que se ha venido a denominar en la doctrina como equivalencia de las formas.
El documento público español alcanza este valor cuando en él concurren las exigencias básicas siguientes: a) que haya sido autorizado por un Notario o empleado público competente, es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial; b) que se hayan observado las solemnidades requeridas por la Ley, lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, son sustancialmente, la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad), si bien en cuanto a este último requisito ha de precisarse que la no constancia documental del juicio de capacidad no implica necesariamente que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento, como lo prueba el hecho de que su falta de constatación expresa en el documento notarial no lleva consigo la nulidad del instrumento público, así como el hecho de que haya documentos judiciales que constatan acuerdos entre particulares en los que no se expresa tal juicio de capacidad.
Si se comparan, pues, los requisitos básicos indicados del documento extranjero calificado a través del que se pretende acreditar la representación invocada, se observará que éste debe ser rechazado por tratarse de una simple autorización con firma legitimada, sin que se le haya probado al registrador que los documentos aportados sean equivalentes a una escritura de poder notarial española.
Tampoco se ha acreditado, ni resulta de la nota de calificación que el registrador conozca suficientemente la legislación extranjera dada la ausencia de fundamentación en los correspondientes preceptos de las leyes holandesa, que el documento presentado tenga la consideración de documento auténtico o público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial. Por tanto, no habiéndose probado el contenido y vigencia del Derecho holandés en los extremos indicados por el registrador, procede confirmar la calificación impugnada en cuanto al defecto ahora examinado.
El siguiente defecto señalado en la calificación consiste en que, tras recogerse en el clausulado un tipo de interés fijo, se deja al arbitrio de la entidad acreedora la modificación del mismo una vez llegue determinada fecha, sin establecer cuál será el nuevo tipo aplicable o las fórmulas su cálculo ni el máximo que puede alcanzar, ni las veces que podrá ser modificado, siendo única y exclusivamente la voluntad de la acreedora la que determine tal interés. Dicho pacto, además, no ha sido negociado individualmente con el deudor, sino que forma parte de las «Disposiciones Generales sobre Préstamos» de la entidad prestamista.
Ya el Notario advirtió a las partes en el acto de otorgamiento de la falta de determinación y falta de objetividad. La admisibilidad de las hipotecas que garanticen intereses variables está subordinada a que los intereses pueden ser determinados en su día por un factor objetivo y que se señale un límite máximo de la responsabilidad hipotecaria, como señala el Código civil, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Confirmado de esta manera el defecto, no estima necesario la Dirección General entrar a prejuzgar si la cláusula, además, como afirma el registrador, debe ser calificada legalmente como abusiva, al no haber alegado el registrador nada en relación con el previo control de transparencia.
Pero existe un segundo aspecto del defecto (que denuncia infracción del principio de especialidad y determinación hipotecaria): la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye y cuya determinación, en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución hipotecaria, etc.).
El último de los defectos señalados en la nota de calificación, aparece íntimamente relacionado con el antes examinado al consistir en que, consecuencia del anterior defecto, debe fijarse un tipo máximo para intereses moratorios, ya que, dada la indeterminación de dichos intereses –que según la escritura se calcularán añadiendo un punto mensualmente al interés ordinario, sin que se limite tal incremento temporal ni numéricamente ni conste tampoco determinado el tipo de interés ordinario que servirá para su cálculo–, de la cláusula de constitución de hipoteca y responsabilidad hipotecaria no resulta que se haya respetado el máximo legal establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Resulta evidente que definiéndose los intereses de demora por adición de un diferencial al interés ordinario, adoleciendo éste de indeterminación el mismo defecto se extiende a aquéllos, y así, la misma doctrina expuesta permite confirmar el defecto ahora examinado.
En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad por intereses se fije hasta una cantidad máxima, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo establecido, la determinación de cuál haya de ser ese tipo es de todo punto necesaria. Dicho en otras palabras, la falta de fijación de un tipo de interés máximo impide discernir el cumplimiento o no del límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. En suma, la imposibilidad de apreciar el cumplimiento o no de ese límite legal, viene determinado por el hecho de que a lo largo de la escritura no se haya establecido, tratándose de un interés variable, un tipo máximo del tipo de interés, que por un lado sirva para delimitar el alcance del derecho real constituido y, por otro, permita a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria poder calcular si la cantidad alzada establecida como responsabilidad por intereses respeta el límite de los cinco años al tipo máximo establecido.