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El Tribunal Constitucional declara la nulidad de varios preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público

Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Inconstitucionalidad parcial. Distribución de competencias. Neutralidad en la trasposición del Derecho de la Unión Europea. Legislación básica y supletoria. Potestad de autoorganización.

El presente proceso constitucional tiene por objeto determinar si los preceptos recurridos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, tienen o no carácter de legislación básica en materia de contratación pública y, por tanto, invaden o no las competencias que sobre dicha materia ostenta la Comunidad Autónoma de Aragón.

En la medida en que las prescripciones relativas a los plazos pueden ser sustituidas por otras elaboradas por las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias, no tienen carácter básico y deben, por ello, declararse contrarios al orden constitucional de competencias los incisos “de diez días”, “de dos días hábiles” y “cinco días hábiles” del art. 52.3 LCSP. En este caso la declaración de la invasión competencial no conlleva la nulidad, habida cuenta de que los incisos se aplican en el ámbito de la contratación del sector público estatal y esto no ha sido objeto de controversia en el presente proceso.

El legislador estatal incurre en un exceso cuando determina el órgano competente para declarar la prohibición de contratar en el caso de entidades contratantes que no tengan el carácter de Administración. Se trata de una norma de detalle que solo de forma incidental guarda conexión con los principios de igualdad y seguridad jurídica en la contratación pública. En la medida en que las reglas relativas a la determinación del órgano competente pueden ser sustituidas por otras elaboradas por las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias, debe declararse no básico y, por ello, contrario al orden constitucional de competencias el art. 72.4 LCSP. Esta declaración no conlleva su nulidad, por cuanto solamente será aplicable a la contratación del sector público estatal.

La exclusión de la eficacia extraterritorial de las decisiones sobre clasificación adoptadas por los órganos competentes de las comunidades que establece el art. 80.2 LCSP no puede considerarse conforme con el art. 139.2 CE. Para poder considerar que tal limitación respeta las exigencias de la unidad de mercado que se derivan del citado precepto constitucional hubiera sido necesario que el Estado, en cuanto autor de este precepto y responsable de aquellos efectos diferenciados sobre los licitadores, hubiera justificado que responde a una finalidad constitucionalmente legítima. En el presente caso nada ha argumentado para justificar la explícita exclusión del reconocimiento de decisiones de clasificación autonómicas fuera del ámbito de dicha administración autonómica –o de las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial– en un supuesto en el que existe “una legislación estatal común”. Consecuentemente, debemos estimar la impugnación y declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras”. La parte subsistente del art. 80.2 LCSP ha de interpretarse en el sentido de que la decisión de clasificación de una comunidad autónoma puede hacerse valer en los procedimientos de contratación de cualesquiera administraciones públicas.

No puede entenderse básico el párrafo primero del art. 122.2, salvo los incisos relativos a la necesidad de incluir “los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato” y “En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”. Estos incisos guardan una relación directa como el principio de igualdad de los licitadores, y aseguran un tratamiento común por las Administraciones Públicas. Por ello, y salvo los incisos indicados, el párrafo primero del art. 122.2 es contrario al orden constitucional de competencias. Esta declaración que no implica su nulidad, puesto que de ella se deriva su no aplicación a los contratos suscritos por las Administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras.

La regulación del art. 125.1 LCSP contiene prescripciones de naturaleza formal, relativas a las características técnicas de materiales, productos o servicios, procedimientos de elaboración, utilización y diseño, instrucciones de uso, etc., que difícilmente pueden ser consideradas como básicas. Una regulación de esta naturaleza solo muy indirectamente guarda conexión con los principios generales del régimen básico en materia de contratación pública. Por ello, el art. 125.1 LCSP es contrario al orden constitucional de competencias. Esta declaración no implica su nulidad, puesto que solamente será aplicable a los contratos suscritos por la Administración General del Estado y las entidades a ella vinculadas.

El informe del párrafo segundo del art. 154.7 LCSP se articula como un instrumento para reforzar la transparencia de la actividad pública en materia de contratación, y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a dicha actividad contractual. El informe, como se desprende de la norma estatal, tiene carácter preceptivo y es previo a la decisión que adopte el órgano de contratación, pero no vinculante. Desde este punto de vista, nada se opondría a su consideración como básico. Sin embargo, el precepto exige que el informe se recabe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a que se refiere la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta ley lo configura como un órgano independiente que ejerce sus competencias en relación con la Administración General del Estado, salvo que por convenio el ejercicio de sus funciones se extienda a las comunidades autónomas. Por no tener carácter básico, los párrafos segundo y tercero del art. 154.7 LCSP deben declararse contrarios al orden constitucional de competencias. Esta declaración no conlleva su nulidad, habida cuenta que se aplican en el ámbito estatal sin que esto haya sido objeto de controversia en el presente proceso.

La regulación de los párrafos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del art. 185.3 LCSP relativa a las dos subfases en las que se debe articular la invitación a los candidatos ya seleccionados no puede considerarse básica, pues se trata de reglas de detalle de carácter formal o procedimental (cómo hacer la invitación, la presentación de la idea concisa o proyecto…). Sí tiene, en cambio, carácter básico el párrafo cuarto que regula el número mínimo de candidatos con el fin de garantizar una libre competencia real y efectiva.

En cuanto a la extinción de los contratos, el art. 212.8 LCSP dispone que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El Tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública.

El carácter básico que se reconoce a la comunicación a la Intervención no puede predicarse respecto de la regulación concreta del plazo, la cual tiene un carácter accesorio o complementario y solo de forma indirecta guarda conexión con los principios básicos de trasparencia y libre competencia. La prescripción relativa al plazo puede ser sustituida por otra elaborada por la comunidad autónoma en el ámbito de sus competencias, por lo que no tiene carácter básico y debe, por ello, declararse contrario al orden constitucional de competencia el inciso “con una antelación mínima de cinco días” del art. 242.3 LCSP. Esta declaración no implica su nulidad, puesto que solamente será aplicable a los contratos suscritos por la Administración General del Estado y las entidades a ella vinculadas.

Tiene carácter básico la exigencia de la publicación por parte de los entes locales de sus perfiles en una plataforma de contratación. Esta exigencia se satisface con la publicación en cualquiera de ellas, la estatal o la autonómica, o en ambas. Lo que no puede considerarse básico es la exigencia de que la opción sea “de forma exclusiva y excluyente”. Así entendido, el precepto garantiza los principios básicos de publicidad y transparencia, y no impide a la comunidad autónoma desarrollar prescripciones de detalle en relación con la publicación de los perfiles de los órganos de contratación de sus entidades locales. Procede, pues, declarar contrario al orden constitucional el inciso “de forma exclusiva y excluyente” del párrafo quinto del art. 347.3 LCSP. Esta declaración, en este caso, sí lleva aparejada la nulidad, pues los destinatarios del precepto no son otros que los órganos de contratación de las Administraciones locales y a ellos corresponde realizar la opción de forma no condicionada.

En relación con la habilitación normativa en materia de uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, la disposición final sexta es una norma de detalle procedimental, un complemento de los principios básicos de la contratación pública, carente por ello de la condición de básica. Procede, por tanto, declararla contraria al orden constitucional de competencias. Esto no conlleva su nulidad, en la medida en que será de aplicación solamente en el ámbito estatal.

  1. Se declaran inconstitucionales y nulos: el párrafo segundo del art. 46.4; el inciso “que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras” del art. 80.2 y el inciso “de forma exclusiva y excluyente” del párrafo 5 del art. 347.3. La parte subsistente de ambos preceptos ha de interpretarse conforme a lo expresado, respectivamente, en el fundamento jurídico 6 G) f) y en el fundamento jurídico 8 D).  
  2. Se declaran no conformes con el orden constitucional de competencias los incisos “de diez días”, “de dos días hábiles” y “cinco días hábiles” del art. 52.3 [fundamento jurídico 114 6.E) c)] y el inciso “con una antelación mínima de cinco días” del art. 242.3 [fundamento jurídico 7 C) e)].  
  3. Se declaran conformes con el orden constitucional de competencias, siempre que se interpreten en los términos establecidos en el fundamento jurídico que se indica en cada caso: art. 41.3 [fundamento jurídico 9.B)]); art. 58.2 [fundamento jurídico 6.E) d)]; art. 82.2 [fundamento jurídico 6.G) g)]; art. 177.3 a) [fundamento jurídico 7.B) h]); art. 187.11 [fundamento jurídico 7.B) i]); disposición adicional trigésimo octava [fundamento jurídico 8.E)]; párrafo primero del apartado 3 de la disposición final primera [fundamento jurídico 10].
  4. Se declaran no conformes con el orden constitucional de competencias, con las salvedades y en los términos del fundamento jurídico que se indican en cada caso: art. 72.4 [fundamento jurídico 6.G) c)]; párrafo primero del art. 122.2, salvo los incisos relativos a la necesidad de incluir “los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato” y “En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos” [fundamento jurídico 7.A) d)]; art. 125.1 [fundamento jurídico 7.A) e)]; párrafos segundo y tercero del art. 154.7 [fundamento jurídico 7.B) e)];  párrafos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del art. 185.3 [fundamento jurídico 7.B) i)]; art. 212.8 [fundamento jurídico 7.C) c)]; y apartado 2 de la disposición final sexta [fundamento jurídico 8.F)]. 

(Sentencia de 18 de marzo de 2021, del Tribunal Constitucional, Pleno, rec. de inconstitucionalidad núm. 4261/2018)