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Irrelevancia penal de simular ante notario una situación de convivencia more uxorio inexistente

Principio de intervención mínima del derecho penal. Ilícito administrativo e ilícito penal. Matrimonio de conveniencia.  Simulación de matrimonio.

La jurisprudencia ha excluido como conducta falsaria a los llamados «matrimonios de conveniencia», aunque, en efecto, no pueda identificarse el fundamento de validez basado en el libre consentimiento tal como exige el artículo 45 CC. No cabe la posibilidad de subsumir la conducta en la modalidad de acción falsaria del artículo 390.1. 2º CP "pues el acta matrimonial es genuina, su data correcta y recoge un acto objetivamente celebrado, el matrimonio in fieri, o ceremonia en forma reconocida. Su contenido tampoco trastoca ninguna de las funciones a que el documento debe responder: perpetuación de las declaraciones emitidas, identificación de sus autores y la estrictamente probatoria de los extremos que son trasladados al Registro Civil. En definitiva, el contenido del acta que autoriza el funcionario: hecho y circunstancias de la ceremonia, que es en definitiva sobre los extremos que despliega prueba la inscripción registral, no son falsos ni tampoco inauténticos. La finalidad de los contrayentes, las reservas mentales que en el fuero interno existieran, no son objeto, fueren o no las propias de asumir un proyecto de vida en común, circunstancia que se pruebe con la inscripción registral. El matrimonio mientras, hasta que declaración judicial que declare su nulidad, es válido y produce los efectos que le son propios. Que eventualmente podría, en su caso, ser declarado nulo (si se mantienen los criterios doctrinales y jurisprudenciales tradicionales que concluyen, bien falta de consentimiento por aplicación de los arts. 45 ó 73 CC , como si se concluye que carece de causa, desenlaces doctrinales alternativos que la propia Instrucción DGRyN citada, indica aplicables al caso), no permite calificarlo hasta entonces de 'inexistente', en su acepción jurídica equivalente de nulidad absoluta, ni en ningún momento en su acepción vulgar como falto de realidad.

Por tanto, la manifestación ante notario de la voluntad de constituir o revelar la existencia de una unión de hecho no resultaría tampoco conducta falsaria típica. El acta responde a la nota de la genuinidad y autenticidad sin que su contenido comprometa las funciones a las que el documento debe responder: perpetuación de las declaraciones emitidas, identificación de sus autores y la estrictamente probatoria de los extremos que se trasladan al correspondiente registro público.

Lo anterior no supone que la conducta declarada probada deba ser considerada conforme a derecho. Pero lo que acontece, es que el Legislador ha optado por considerar ilícito administrativo la conducta consistente en " contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito. En supuestos como el que nos ocupa, en los que se ha descartado la concurrencia del tipo del artículo 318 bis CP, el fin de protección -la evitación de regularizaciones fraudulentas- puede protegerse adecuada y proporcionadamente mediante instrumentos sancionatorios administrativos previstos en la legislación de extranjería.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 27 de enero de 2022, recurso 4575/2020)