Fundamento y análisis de la legítima defensa en caso de provocación previa

Legítima defensa. Requisitos. Provocación  previa.

Análisis de la provocación suficiente del agredido como causa excluyente o reductora de la legitimación de la acción defensiva. La motivación de la legítima defensa como eximente, se encuentra en la necesidad, ante ataques injustos, de proteger los bienes jurídicos individuales y de garantizar la prevalencia del Derecho.

Las condiciones materiales para apreciar legítima defensa son, como presupuesto "sine qua non", la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero. La cual, además, ha de reunir determinadas notas cualificadoras como su actualidad, su antijuricidad y una "tasa" significativa de intensidad, es decir un peligro actual y no evitable de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada. Es posible admitir, también, la eficacia legitimante de la defensa en relación con actos preparatorios próximos en su progresión a la tentativa. En cambio, una agresión solamente planeada o en fase de preparación que no está próxima a la tentativa nunca puede fundamentar la legítima defensa. La finalidad de protección que determina el espacio de operatividad de la justificación excluye la defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad del sujeto de lesionar un bien jurídico. Lo que coliga con la exigencia de desvalor en la acción agresiva. Que, insistimos, no supone efectiva lesión sino puesta en peligro de forma mensurable y significativa.  La agresión ilegítima, no debe ser irrelevante y debe ser proporcionada al ataque sufrido. Por último, el derecho a defenderse no puede cuestionarse en atención al propio comportamiento previo del agredido (provocación de la agresión). La provocación preordenada neutraliza cualquier justificación de la acción defensiva. Supuesto muy diferente es cuando el provocador carece de dicha específica intención, si bien introduce con su conducta, y en términos situacionales, condiciones que pueden desencadenar la agresión del provocado. Provocación que ha sido considerada como una inmisión culposa en una situación de riesgo y que no excluye, pero sí limita o reduce, el efecto justificante de la legítima defensa. Lo que obliga a identificar qué tipo de provocación, de esta segunda categoría, reduce o limita el efecto justificante. Y para ello cabe atender a dos módulos de valoración: uno, que atiende a la relevancia de la acción provocadora, en especial sobre la esfera de los intereses o expectativas del agresor, para lo que deberá identificarse el grado de desaprobación, al menos, ético-social que merece. Otro, relativo a la previsibilidad, en términos tempo-espaciales, de la reacción del provocado.

Se cuestiona en este caso la apreciación de la legítima defensa como eximente incompleta. El que alega la legitima defensa, no niega que profiriera insultos al agresor cuando este se encontraba en el local, pero dicho comportamiento no puede calificarse de provocación suficiente de la agresión sufrida pues esta se produjo en un momento posterior, cuando las imprecaciones habían cesado y el propio agresor había abandonado el local. Regresando para agredir al recurrente cuando habían pasado varios minutos. En ese momento no se daba ningún elemento de provocación actual que permitiera valorar la agresión como previsible y adecuada a factores precursores provenientes del agredido. La conducta provocadora previa puede merecer un intenso reproche ético-social, incluso penal si se dieran notas de tipicidad. O, también, pudo haber provocado en el agresor arrebato, obcecación o estado pasional de entidad semejante que reduzca su culpabilidad y atenúe su reproche, en los términos previstos en el artículo 21.3º CP. Pero no puede valorarse normativamente para privar de plena justificación a una acción defensiva.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 9 de febrero de 2022, recurso 4571/2020)