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Nuevo régimen jurídico para infancia y adolescencia

Con entrada en vigor el 18 de agosto, se publica en el BOE de 29 de julio, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

La nueva normativa tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. La reforma consta de cuatro artículos, veintiuna disposiciones finales, además de siete disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias y una disposición derogatoria. A continuación, repasamos las principales novedades que afectan a las leyes sobre protección del menor, adopción, enjuiciamiento civil y al propio Código Civil. Un análisis más detallado de las modificaciones referidas al ámbito laboral/social está disponible la página laboral-social.com.

Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor

Se modifica la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, básicamente en lo que respecta a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia y la regulación de determinados derechos y deberes. Por otra parte, se realiza una profunda revisión de las instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Se reconoce el derecho a obtener la preceptiva documentación de residencia a todos los menores extranjeros que estén tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

Se introduce como principio rector de la actuación administrativa la protección de los menores contra cualquier forma de violencia, incluida la producida en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos y la mutilación genital femenina, entre otras.

Se introduce la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma. También se recogen los principios rectores de la reforma de las instituciones de protección a la infancia y a la adolescencia señalando que se dará prioridad a las medidas estables frente a las temporales, a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las impuestas, siendo obligación de las Entidades Públicas de revisar, en plazos concretos, las medidas de protección adoptadas.

En relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores, se establece el deber que tienen todas las personas que tuvieran noticia de un hecho que pudiera constituir un delito contra la libertad e indemnidad sexual, de trata de seres humanos o de explotación de menores, de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Se establece, además, como requisito para poder acceder y ejercer una profesión o actividad que implique contacto habitual con menores, no haber sido condenado por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos o explotación de menores. A los efectos de prevención, se crea, dentro del sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

Se regula la institución de la guarda provisional dentro de las medidas de atención inmediata, que posteriormente se desarrollará en el artículo 172 del código Civil.

En relación con la situación de riesgo, se desarrolla de forma integral esta figura y su procedimiento, cuestiones ambas que no estaban reguladas a nivel estatal. La regulación prevé que el proyecto de actuación pueda ser consensuado con los progenitores u otros responsables legales, respondiendo así al principio ya aludido de primar las soluciones consensuadas frente a las impuestas.

Son dos las principales novedades respecto de la regulación del desamparo. En este sentido, se completa la definición de la situación de desamparo, estableciendo por primera vez en una norma de carácter estatal, las circunstancias que la determinan, con lo que se introduce una importante clarificación y unificación de criterios para su declaración.

Además, se regula por vez primera la competencia de las Entidades Públicas respecto a la protección de los menores españoles en situación de desprotección en un país extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una Comunidad Autónoma a otra distinta, cuestiones que no estaban contempladas hasta el momento.

Se establece la duración máxima de dos años de la guarda de menores solicitada por los progenitores, salvo que el interés superior aconseje excepcionalmente la prórroga de la misma.

A fin de favorecer la agilidad y preservar el interés de los menores, se simplifica la constitución del acogimiento familiar, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control jurisdiccional del mismo.

Por vez primera, se regula el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes. La trascendente función desempeñada por las familias de acogida hace muy conveniente que una disposición general perfile su estatus.

Código Civil

En cuanto a las principales modificaciones del Código Civil, se reforman, en primer lugar, las normas de Derecho internacional privado, normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, a la protección de menores y mayores y a las obligaciones de alimentos. Se prevé el reconocimiento de la doble nacionalidad en supuestos de adopción internacional en los que la legislación del país de origen del menor adoptado permite conservar la nacionalidad de origen. Por otra parte, se modifican las normas sobre acciones de filiación tras la declaración de inconstitucionalidad del primer párrafo tanto del artículo 133 como del 136.

Partiendo de los principios de agilidad e inmediatez aplicables a los incidentes cautelares que afecten a menores, para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse de rigideces o encorsetamientos procesales, se permitie adoptar mecanismos protectores, tanto respecto al menor víctima de los malos tratos como en relación con los que, sin ser víctimas, puedan encontrarse en situación de riesgo.

Se amplía el derecho del menor a relacionarse con sus parientes, incluyendo expresamente a los hermanos, y se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal.

En relación con la regulación del desamparo, se mantiene la legitimación de los progenitores para promover la revocación de la resolución administrativa de desamparo y para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor durante el plazo de dos años desde la notificación, añadiéndose que transcurridos esos dos años únicamente estará legitimado el Ministerio Fiscal para impugnar las resoluciones que sobre el menor dicte la Entidad Pública. Por otra parte, se señala que durante ese periodo de dos años las Entidades Públicas, ponderando la situación, podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico de irreversibilidad. Igualmente, se establece la posibilidad de asumir la guarda provisional sin declaración previa de desamparo ni solicitud expresa de los progenitores, mientras tienen lugar las diligencias precisas para la identificación del menor, la investigación de sus circunstancias y la constatación de la situación real de desamparo y se prevén las obligaciones de las Entidades y el papel a desempeñar por el Ministerio Fiscal, como superior vigilante de la actuación administrativa. Además, se prevén nuevos supuestos de cese de la tutela administrativa que responden a la creciente movilidad de algunos menores protegidos.

En relación con la guarda voluntaria, se establece que la guarda a petición de los progenitores no podrá sobrepasar el plazo máximo de dos años, salvo prórroga por concurrir circunstancias excepcionales, transcurrido el cual, o la prórroga, el menor debe regresar con sus progenitores o tutores o ser dictada una nueva medida de protección permanente.

Se recoge la prioridad del acogimiento familiar respecto al residencial, y se regula la posibilidad de acordar, por las Entidades Públicas, estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas, o instituciones adecuadas para los menores en acogimiento y se establece la posibilidad de que, en los casos de desamparo o guarda a petición de los progenitores, la Entidad Pública pueda fijar una cantidad a abonar por los progenitores o tutores en concepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor. Por otro lado, se redefinen las modalidades de acogimiento familiar en función de su duración, suprimiendo el acogimiento provisional, que ya no será necesario ante la simplificación del acogimiento familiar, así como el acogimiento preadoptivo, actualmente, una fase del procedimiento de adopción. Con ello se introduce claridad en los verdaderos supuestos de acogimiento familiar, que quedarán concretados en acogimiento de urgencia, acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple), con una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje una prórroga, y acogimiento permanente.

En relación con la capacidad de los adoptantes, se establece la incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores, y, además de la previsión sobre la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado, se establece también una diferencia de edad máxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonómica sobre edades máximas en la idoneidad, provoquen distorsiones no deseables. Se incorpora una definición de la idoneidad para adoptar, de manera que no podrán ser declarados idóneos para la adopción los progenitores que se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, o hayan confiado la guarda de su hijo a una Entidad Pública. En relación con la actuación de la Entidad Pública en el procedimiento judicial de adopción, se producen dos importantes novedades. En primer lugar, se exige que la declaración de idoneidad de los adoptantes sea necesariamente previa a la propuesta de adopción que la Entidad Pública formula al Juez, cuestión que no estaba claramente establecida; y, en segundo lugar, se modifican los supuestos en los que no es preceptiva la propuesta previa de la Entidad Pública de protección de menores para iniciar el expediente judicial de adopción.

Se regula ex novo la guarda con fines de adopción, lo cual permitirá que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule la correspondiente propuesta al Juez para la constitución de la adopción, pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de evitar que el menor tenga que permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia.

En relación con el procedimiento añade, entre quienes deben asentir a la adopción, a la persona a la que esté unida el adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal. Sin perjuicio del derecho a ser oídos, no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercitado, éstas hubieran sido desestimadas. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 6 semanas desde el parto, en lugar de los 30 días ahora vigentes.

Como importante novedad, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, puede mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones. Para ello, en la resolución de constitución de la adopción, así deberá acordarse por el Juez, a propuesta de la Entidad Pública, previa valoración positiva en interés del menor por parte de los profesionales de esa Entidad Pública, y consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez y, en todo caso, si tuviera más de doce años. En esta línea, se refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio Fiscal.

Se limita la legitimación activa para solicitar las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 del código Civil, en el caso de los menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, a instancia de esta, del Ministerio Fiscal o del propio menor. Se modifica la regulación de la tutela ordinaria de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo. Por otra parte, se incluye la posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores de hecho. Se establecen además los supuestos de guarda de hecho que deben motivar la declaración de desamparo y los supuestos ante los que ha de procederse a la privación de la patria potestad o nombramiento de tutor.

Finalmente, se modifica prestación del consentimiento de los menores en determinados ámbitos.

Ley de Adopción Internacional

Las modificaciones que se proponen a la Ley de Adopción Internacional responden a varias necesidades. Por una parte, se clarifica el ámbito de aplicación de la ley y se define el concepto de adopción internacional a los efectos de la misma como lo hace el Convenio de La Haya de 1993.

Se deslindan las competencias de las diversas Administraciones Públicas y se subraya el interés superior del menor como consideración fundamental en la adopción y se define a los futuros adoptantes, no como solicitantes, sino como personas que se ofrecen para la adopción. Además, se refuerzan las previsiones de garantía de las adopciones internacionales señalando que solo podrán realizarse a través de la intermediación de organismos acreditados y en los casos de países signatarios del Convenio de La Haya y con determinadas condiciones por la intermediación de las Entidades Públicas.

Por otra parte, se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicada o aplicable, ajeno al sistema español de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras, por el de la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español.

Ley de Enjuiciamiento Civil

Se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, que introduce disposiciones para promover la acumulación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección en curso que afecten a un mismo menor.

Se introduce de forma expresa, clara y terminante la prohibición de ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, con el fin de evitar los perjuicios que para el menor de edad supondría la revocación de una sentencia de esta naturaleza que se estuviera ejecutando provisionalmente.

Además, se unifica el plazo a dos meses para formular oposición respecto a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, eliminando la diferenciación que se hacía respecto a las declaraciones de desamparo.

Se establece un mismo procedimiento para la oposición a todas las resoluciones administrativas, con independencia de su contenido o de las personas afectadas, ampliándose la legitimación activa. Asimismo, se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que durante la tramitación del expediente de adopción los progenitores del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la adopción.

Otras normas modificadas

Por último, la Ley también contiene numerosas modificaciones es sus disposiciones finales; no tan voluminosas como las de las cuatro leyes arriba reseñadas, su objetivo es adaptar el ordenamiento jurídico estatal a las previsiones de la norma y, a tal fin, sufren modificaciones la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa, la Ley de la Autonomía del Paciente, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa, la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, también la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, así como la Ley General de la Seguridad Social, la Ley de Clases Pasivas del Estado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.