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Aplicabilidad de la Ley 5/2019. Inmuebles no residenciales. Condición de consumidor del prestatario 

Registro de la Propiedad.  Préstamo hipotecario concedido a dos personas físicas, que no especifican que actúen en ejercicio de su actividad empresarial, para adquirir un local comercial. Aplicabilidad de la Ley 5/2019.

En el supuesto de los préstamos concedidos por una entidad de crédito o acreedor profesional a una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial, y con independencia de que estén o no garantizados, en el caso de garantía hipotecaria, con un inmueble no residencial. Lo que debe determinarse en este recurso es si, por lo que resulta de la escritura calificada y de los asientos del Registro, puede entenderse que consta que los prestatarios carecen de la condición de consumidores, como alega el recurrente, o que –como sostiene la registradora– de tales títulos –y asientos– no resulta dicha circunstancia y ha de ser aclarada porque, si tienen la condición de consumidores, debe aplicarse la Ley 5/2019.

En el ámbito civil y de consumo se ha de estar no a los conceptos fiscales de empresario o profesional sino a los conceptos de la normativa sobre consumidores. Y, en este ámbito, se define el concepto general de consumidor o usuario como circunscrito a las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión», la cual es definida jurisprudencialmente en términos de habitualidad.

Aunque normalmente el notario puede carecer de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de un consumidor, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del prestamista. Así, cobra sentido (también desde el punto de vista de la entidad prestamista, obligada especialmente a cumplir las obligaciones de transparencia y las demás normas de la Ley 572019), por ejemplo, que se incorpore a la escritura cualquier documento que pudiera justificar que el prestatario no actúa como consumidor por dedicarse al ejercicio de actividades económicas, con la consiguiente inaplicación de la Ley 5/2019. Pero, a falta de norma que lo imponga, no puede hacerse depender la inscripción de una acreditación documental de tal circunstancia fáctica.

En lo que respecta a la constatación de la condición de no consumidor a los efectos de calificación en el préstamo hipotecario, tal condición es de carácter fáctico e incluso intencional si la adquisición del local que es objeto de financiación se realiza para el ejercicio futuro de tales actividades, por lo que, en la situación legislativa actual, en la que esas especificaciones no son exigibles, es suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor. Por ello, debe entenderse necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario. Ciertamente, en ninguna norma se impone expresamente dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido constituye impedimento legal para la práctica del asiento. En conclusión, dado que, según el artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019 se establece como presupuesto de la aplicación de la misma que, tratándose hipoteca de inmueble no residencial, los prestatarios personas físicas tengan la condición de consumidores, y habida cuenta de la trascendencia de tal presupuesto a la hora de apreciar si se han cumplido las normas pro consumidor de dicha Ley, debe concluirse que es necesario que en la escritura se haga constar si los prestatarios actúan o no como consumidores.

(Resolución de 27 de julio de 2020 (1ª), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 6 de agosto de 2020)