Prevaricación administrativa y de malversación de funcionario con cooperación de particulares

Delito de malversación de caudales públicos. Cooperador necesario. Delito de prevaricación. Concurso real.

Delitos de prevaricación administrativa del art. 404 CP y de malversación de caudales públicos del art. 432 CP cometidos por Autoridad y funcionarios públicos con cooperación de particulares. No procederá computar los intereses desde la fecha del delito.

En cuanto a la admisión como delito de malversación de caudales públicos, el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

El injusto que se castiga en el delito de prevaricación es bien diferente en el delito de malversación, ni puede considerarse que el delito de prevaricación lleve, en progresión delictiva, al delito de malversación. La sustantividad propia de ambas figuras delictivas, cuyos tipos objetivos en nada coinciden, impide sustentar un concurso de leyes, en el que una de las conductas típicas abarque la totalidad de la significación antijurídica de la otra, por lo que ambos delitos pueden concurrir en concurso de delitos.

Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho".

Existe una cierta relación de medio a fin entre el delito de prevaricación y el delito de malversación que se declaran probados y desde esta perspectiva, ambos delitos tendrían que ser castigados como un concurso medial de delitos. Sin embargo, no debe perderse de vista que las actuaciones arbitrarias a que se hace referencia no solamente sirvieron como medio para cometer el delito de malversación, sino que también dieron lugar a un acuerdo (convenio) que incluía una modificación del planeamiento. Es decir, la prevaricación tuvo, en una parte, ese carácter instrumental; pero, en otra -en lo que se refiere a la modificación del planeamiento-, no tuvo ese carácter instrumental y por ello, y dado que se ha formulado acusación por un único delito de prevaricación, debe optarse por calificar la relación entre los dos delitos que resultan probados como concurso real y no como concurso medial.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 26 de marzo de 2020, recurso 2263/2017)