Se publica el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que regula las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles
Se publica en el BOE de 29 de junio, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuida.
El libro primero, que entrará en vigor el 29 de julio de 2023, transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias, estructurándose en cuatro títulos.
Entre los objetivos del Real Decreto-ley está establecer un marco jurídico armonizado con los socios de la UE para mejorar la transparencia en este tipo de operaciones; consolidar los derechos de socios, acreedores y trabajadores de las empresas involucradas; y obliga a publicitar este tipo de procedimientos; así como a proteger y a dar seguridad a acreedores y trabajadores antes de que se inicie el procedimiento.
El título I incluye un capítulo I que contiene disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas; un capítulo II, que contiene las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, no obstante las adaptaciones en su caso oportunas a cada operación y que comprenden, la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita. Estas disposiciones comunes se completan, en el título II, con una serie de normas específicas para cada uno de los tipos de modificación interna regulados en la ley: transformación por cambio de tipo social (capítulo I), fusión (capítulo II), escisión (capítulo III) y cesión global de activo y pasivo (capítulo IV).
Se añade al único supuesto hasta ahora previsto de que un mismo socio sea dueño de todas las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, el de que unos mismos socios sean dueños en la misma proporción de todas las sociedades fusionadas, dado que no se aprecia motivo alguno que justifique una regulación diferente para las fusiones internas y para las fusiones transfronterizas.
En materia de escisión, se ha optado por extender también al ámbito interno el régimen contemplado respecto de las escisiones transfronterizas, la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella.
Por su parte, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, y en el título IV dedicado a las extraeuropeas. La estructura de ambos títulos es semejante. El título dedicado a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas contiene un capítulo I donde se regula su ámbito de aplicación; y ambos títulos formulan, en primer lugar, disposiciones generales para todas las operaciones transfronterizas para, a continuación, añadir reglas específicas para cada tipo de modificación estructural.
Un aspecto importante de las operaciones de modificación estructural transfronteriza es el relativo a la publicidad preparatoria de los acuerdos de las juntas generales, siendo necesario que la información que las sociedades publiquen, al menos un mes antes de la celebración de la junta general, sea exhaustiva y permita a los interesados valorar las consecuencias de la operación prevista.
Asimismo, se incorporan en la norma las disposiciones de la Directiva relativas a la aprobación de las operaciones transfronterizas por las juntas generales de los socios, distinguiendo entre las sociedades anónimas y las sociedades limitadas en lo que se refiere a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos.
Siguiendo lo dispuesto por la Directiva y el criterio ya mantenido en la Ley 3/2009, de 3 de abril, respecto del derecho de separación en las operaciones transfronterizas, el derecho de los socios a enajenar sus acciones o participaciones se reconoce sólo en favor de quienes voten en contra del acuerdo de modificación estructural transfronteriza y experimenten un cambio de legislación aplicable. Se ha considerado conveniente extender el derecho a los socios que posean acciones o participaciones sin voto y también sufran un cambio de lex societatis.
El derecho a impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo en el caso de fusión y escisión transfronteriza, se limita a los socios que no tengan o no ejerzan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, reconociéndose, por otro lado, que la sociedad resultante de la fusión transfronteriza o las sociedades beneficiarias de la escisión, y en el caso de escisión parcial también la sociedad escindida, puedan aportar acciones o participaciones en lugar de un pago en efectivo.
Este real decreto-ley ha optado por regular como medidas de protección de acreedores comunes a las tres operaciones de modificación estructural. Por un lado, la exigencia de que los administradores informen sobre las implicaciones para los acreedores de la operación propuesta y hagan constar en el proyecto «toda garantía» que, en los casos apropiados, se ofrezca a los acreedores; publicidad que, a su vez, es instrumental respecto del derecho que se les reconoce a presentar «observaciones» con antelación a la junta general, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías que la operación les ofrece.
Por otro lado, cuando la satisfacción de sus derechos esté en juego debido a la modificación estructural, se reconoce el derecho a obtener garantías «adecuadas» de la sociedad a todos los acreedores que hayan mostrado su disconformidad con las garantías ofrecidas por aquella.
Además, en los casos de escisión, se establece un régimen común de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella.
Además, como mecanismos de protección de acreedores, se ha reforzado el sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos de modificaciones estructurales en dos aspectos. Por un lado, estableciendo la necesidad de publicación de un «anuncio» mediante el cual se informa a socios, acreedores, públicos y privados, y trabajadores, de la posibilidad de formular observaciones. Por otro lado, se ha recogido la posibilidad que ofrecía la Directiva en cuanto a reforzar este sistema mediante la utilización del boletín nacional o una plataforma electrónica central.
En las operaciones transfronterizas los trabajadores se ven protegidos tanto en sus derechos de información y consulta, como en sus derechos, cuando existan, de participación o cogestión en los órganos de dirección o control. El régimen de protección de la Directiva 2019/2121, previsto para las fusiones transfronterizas, sigue vigente en lo sustancial, aun cuando ahora se extiende también a las operaciones de transformación y escisión transfronteriza.
Con ese fin, se introducen algunas novedades en la regulación de los derechos de información y consulta, exigiéndose la previsión de una sección específica para los trabajadores en el informe del órgano de administración, reconociéndose a los trabajadores el derecho a presentar observaciones al proyecto con antelación a la junta general, en la misma línea que a socios y acreedores.
Con el fin de dotar de seguridad jurídica a las operaciones que se desarrollen, la Directiva articula un sistema que garantiza el reparto de las tareas de control que corresponden a los Estados, obligando a que cada uno de ellos designe una autoridad que expida el denominado «certificado previo a la operación». Este certificado es el instrumento con el que finaliza cada procedimiento interno en el Estado de origen y, de forma inmediata, permite acceder a la aprobación definitiva de la modificación estructural proyectada en el Estado de destino.
Otro aspecto importante es que, si el Registrador Mercantil durante el control de legalidad tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos, según el motivo de la sospecha, pueda recabar en tiempo útil del organismo o entidad pública que corresponda por razón de la materia, la información adicional que considere necesaria.
En cuanto a la regulación de las modificaciones estructurales transfronterizas con sociedades constituidas fuera del Espacio Económico Europeo se ha seguido el mismo esquema de las operaciones intraeuropeas, con las necesarias adaptaciones, teniéndose en cuenta que esta regulación es unilateral sin que hasta el momento una Directiva europea o regla convencional establezca un marco común con Estados no miembros. En cuanto al control de estas operaciones, se ha optado por seguir el mismo mecanismo de control en dos fases seguido para las operaciones intraeuropeas: certificado previo a la operación por el Estado de origen y control de legalidad de la realización o conclusión de la operación por el Estado de destino.
Por último, la disposición final tercera modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a fin de adaptarlo a lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/2121, de 27 de noviembre, sobre modificaciones estructurales de sociedades de capital. Y, mediante la disposición final cuarta se modifican, por un lado, el apartado 3 del artículo 317 y el artículo 399 ter 1; y por otro se da una nueva redacción a los artículos 317 bis y 631.3 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo; modificaciones que también responden a la necesidad de adaptar estas previsiones a la nueva regulación en materia de modificaciones estructurales de sociedades de capital.