Delito de abandono de menor y presunción de inocencia

Delito de abandono de menor. Elementos del tipo.  Deberes de asistencia. Delito de omisión.

El art. 226.1 CP castiga al "que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados".

Se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar.

El objetivo principal de este delito es proteger los derechos de los menores de edad y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, evitando que sufran daños derivados del incumplimiento de los deberes legales de asistencia.

Son elementos del delito:

(1) que se produzca una situación en la que surja la necesidad de que el sujeto activo cumpla con los deberes inherentes a su condición institucional que le vincula con el sujeto pasivo;
(2) que se incumplan de manera total y persistente dichos deberes, provocando con ello una situación de peligro para el bien jurídico del sujeto pasivo;
(3) que el sujeto activo tuviera la capacidad suficiente para actuar y evitar tal peligro y no lo hiciera, siendo plenamente consciente de ello de manera que su omisión quede injustificada.

Este delito participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los arts. 154 y siguientes del Código Civil en relación a la patria potestad. Entre los deberes legales se incluyen, los de alimentos y sustento, consistentes en proveer alimentos y necesidades básicas, como vivienda, vestido, educación y atención médica; los deberes de educación y formación que radican en brindar una educación adecuada y fomentar su desarrollo integral; y los de protección física y moral dirigidos a garantizar un entorno seguro y no exponer al menor a situaciones de peligro. El delito exige, como regla general, que haya dolo. El tipo subjetivo exige conocer las circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia. En algunos casos, la negligencia grave también puede ser considerada, especialmente si el abandono resulta en daño o pone en peligro la vida o la salud del menor.

Las acciones y omisiones que llevó a cabo el acusado que se relatan en la resultancia fáctica de la sentencia consistieron en que "dejaba al menor solo durante ciertos períodos de tiempo, le permitía que se bañara desnudo en la piscina sin acompañarlo, que saliera de la urbanización y fuera solo a un quiosco cercano a comprar, y no controlaba que el mismo comiera en las horas habituales".

No se concretan sin embargo hechos o circunstancias de los que se deduzca naturalmente un especial riesgo para la integridad física del menor o un abandono siquiera temporal del mismo, o que pudieran incidir de manera negativa en su desarrollo afectivo social o cognitivo. No se detalla durante cuánto tiempo o en qué circunstancias el menor se encontraba sin la compañía de su progenitor. Tampoco describe las características de la piscina ni las condiciones en las que, durante su estancia en ella, se encontraba el menor, esto es, si se estaba o no acompañado de otras personas. De igual manera no se refiere en el hecho probado si la salida de la urbanización para ir al quiosco "cercano" tenía o no lugar bajo la supervisión de su progenitor o de otra persona. La actuación del acusado descrita en el hecho probado aparece como negligente y descuidada, y desde luego, social y moralmente reprochable, pero no contempla una deliberada voluntad de desatención o incumplimiento total y persistente de los deberes parentales.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 27 de marzo de 2025, recurso 7274/2022)