La naturaleza jurídica del contrato de derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración
Contratación administrativa. Concesión de derecho superficie. Vivienda social. Naturaleza contrato y órgano jurisdiccional competente. Contratos privados y contratos administrativos. Jurisdicción competente.
El derecho real de superficie se define en la vigente Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, como aquel que "atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas", pudiendo constituirse también dicho derecho "sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.
La diferente calificación de un contrato como administrativo o administrativo especial o como privado da lugar a un régimen jurídico diferente, singularmente, en lo que se refiere a sus efectos y extinción.
Tendrán carácter administrativo, los contratos que se celebren por una Administración Pública, consignándose, por un lado, los llamados contratos típicos (obra, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos -actualmente, concesión de servicios-, suministro, servicios y el ya desaparecido de colaboración entre el sector público y el sector privado) y, por otro lado, los contratos administrativos especiales, de objeto distinto a los anteriores, pero que cuentan con una vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante o satisfacen de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.
Hay que diferenciar dos modalidades en el contrato de constitución del derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración -cabe recordar que no cabe constituir tal derecho sobre bienes demaniales. La diferencia entre una y otra modalidad estriba en la finalidad perseguida por la Administración al celebrar el contrato, de suerte que una relación jurídica concreta ofrece naturaleza administrativa cuando en su causa se advierte la presencia de un fin público como elemento esencial, no actuando como cualquier entidad privada, pues si así lo hace, el negocio tendrá carácter privado. El interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo, lo que ocurre con aquellos contratos destinados a edificar viviendas de protección oficial.
En este caso el contrato de derecho de superficie constituido sobre bienes patrimoniales municipales, al ser su finalidad la satisfacción directa de un interés público de competencia municipal ("Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera) estamos ante un contrato administrativo especial por lo que su resolución requiere seguir un procedimiento específico del que se ha prescindido, y la jurisdicción competente no será la civil sino la contencioso administrativa.