Delito de prevaricación administrativa de alcalde que actúa desoyendo las advertencias de ilegalidad

Delito de prevaricación administrativa. Elementos. Jurisprudencia. Tipo subjetivo. Continuidad delictiva.

Alcalde que, pese al reparo administrativo, ordena pagos para una sociedad municipal, desoyendo las advertencias de ilegalidad, y sin someter su decisión a cualquier órgano que pueda enmendar o enjuiciar el reparo.

El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son: 1º) El servicio prioritario de los intereses generales. 2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines.
Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. Es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". En el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa.

En este caso la arbitrariedad de la decisión del Alcalde está presente ya que la última responsabilidad de la gestión municipal corresponde al Alcalde, quien no puede alegar ignorancia de las decisiones que toma, pues precisamente cuenta con asesores legales que le informan sobre la legalidad de su actuación, para permitir, después, que sea el Alcalde quien tome la última decisión, siempre, en ese caso, bajo su responsabilidad, si finalmente decide apartarse de un reparo de ilegalidad que suscribe el secretario-interventor del ayuntamiento. En esa hipótesis, no puede alegar ignorancia sobre la ilegalidad de su acción, pues le ha sido informada expresamente y, a pesar de ello, ha tomado una decisión por la cual, si fuera ilícita, o incluso delictiva, debe responder penalmente. Los Secretarios de la Administración Local son funcionarios con una alta formación jurídica que están al servicio de las corporaciones locales en las que, principalmente, ejercen la fe pública y desempeñan tareas de asesoramiento legal, siendo garantes de la legalidad administrativa. Este cometido es esencial en todo órgano administrativo que se guía y se rige por la ley y por el derecho.

Estamos en presencia de acciones ejecutadas por el alcalde entre el 1 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2010, de manera que no puede sostenerse ni una unidad natural temporal de acción, ni tampoco jurídica o normativa, pues son acciones con finalidades diversas, insertables en la figura del delito continuado y que de no haber sido calificadas como de unidad de propósito o plan, nos hubieran llevado a un concurso real de delitos, de mayor impacto penológico para el recurrente.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 30 de diciembre de 2025, recurso 2677/2023)