La «Directiva retorno» se opone a que un nacional de un país no perteneciente a la UE pueda ser encarcelado, antes de que se le aplique el procedimiento de retorno

La «Directiva retorno¹» se opone a que un nacional de un país no perteneciente a la UE pueda ser encarcelado, antes de que se le aplique el procedimiento de retorno,  por el mero hecho de haber entrado ilegalmente en el territorio de un Estado miembro a través de una frontera interior del espacio Schengen. Esto es también aplicable cuando dicho extranjero se encuentre en situación de mero tránsito en el territorio del Estado miembro de que se trate y sea interceptado cuando se disponía a salir del espacio Schengen, para, a continuación, ser objeto de un procedimiento de readmisión en el Estado miembro del que venía.

La Directiva sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular («Directiva retorno») establece normas y procedimientos comunes aplicables en los Estados miembros para la expulsión de su territorio de nacionales de países no pertenecientes a la UE en situación irregular.

La Directiva impone la adopción de una decisión de retorno contra cualquier nacional de un país no perteneciente a la UE que se encuentre en situación irregular. Con tal decisión se inicia, en principio, un período de retorno voluntario, seguido, si fuera preciso, de medidas coercitivas de expulsión.

Si no se produce la salida voluntaria, la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de proceder a la expulsión empleando las medidas menos coercitivas posibles. Únicamente cuando exista el riesgo de que no pueda llevarse a cabo la expulsión podrá el Estado miembro decidir el internamiento de la persona afectada, por un período que en ningún caso podrá superar los dieciocho meses.

Con arreglo al Derecho francés, los nacionales de países no pertenecientes a la UE que hayan entrado ilegalmente en el territorio francés pueden ser condenados a una pena de prisión de un año. Por otro lado, en Francia, una persona respecto de la que existen uno o varios motivos razonables para sospechar que ha cometido o intentado cometer un delito castigado con pena de prisión puede ser privada temporalmente de su libertad para ser puesta a disposición de los instructores («detención preventiva»).

El 22 de marzo de 2013, la Sra. Sélina Affum, de nacionalidad ghanesa, fue interceptada por la policía francesa en el punto de entrada al túnel bajo el Canal de la Mancha cuando se encontraba a bordo de un autocar procedente de Gante (Bélgica) con destino a Londres (Reino Unido). Tras haber presentado un pasaporte belga con el nombre y la fotografía de una tercera persona, y al carecer de cualquier otro documento de identidad o de viaje a su nombre, fue sometida en un primer momento a detención preventiva por entrada ilegal en territorio francés. A continuación, las autoridades francesas solicitaron a Bélgica que la readmitiera en su territorio.

La Sra. Affum impugna la legalidad de la detención preventiva de la que fue objeto y la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia) pregunta al Tribunal de Justicia si, a la vista de la «Directiva retorno», la entrada ilegal de un nacional de un país no perteneciente a la UE en el territorio nacional puede ser castigada con una pena de prisión.

En su sentencia dictada el 7 de junio de 2016, el Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, su jurisprudencia Achughbabian², sobre la que versa específicamente la petición de la Cour de cassation. Según esta jurisprudencia, la «Directiva retorno» se opone a toda normativa de un Estado miembro que castigue con pena de prisión la situación irregular de un nacional de un país no perteneciente a la UE cuando aún no ha finalizado el procedimiento de retorno previsto por dicha Directiva. Según esta misma jurisprudencia, la citada Directiva permite, sin embargo, el encarcelamiento de ese nacional cuando, tras habérsele aplicado ese procedimiento, continúa en situación irregular en el territorio del Estado miembro sin que exista un motivo que lo justifique³. Por otro lado, la Directiva tampoco se opone a que se aplique una medida de internamiento con objeto de determinar el carácter regular o irregular de la situación de un nacional de un país no perteneciente a la UE.

El Tribunal de Justicia declara seguidamente que la entrada ilegal constituye uno de los supuestos de hecho desencadenantes de la situación irregular en el sentido de la «Directiva retorno». Por lo tanto, esta Directiva es aplicable a un nacional de un país no perteneciente a la UE que, como la Sra. Affum, ha entrado ilegalmente en el territorio de un Estado miembro y que, por esa razón, se considera que se halla en él en situación irregular. En consecuencia, salvo que, en su caso, hubiera regularizado su situación, al citado nacional debe aplicársele el procedimiento de retorno previsto por la Directiva a los efectos de su expulsión.

El Tribunal de Justicia señala, asimismo, que las excepciones previstas por la Directiva⁴ no permiten a los Estados miembros excluir a un nacional como la Sra. Affum del ámbito de aplicación de la misma por el hecho de haber cruzado ilegalmente una frontera interior del espacio Schengen (en este caso, la frontera franco-belga) o de haber sido detenida cuando intentaba abandonar dicho espacio (ya que, efectivamente, el Reino Unido no forma parte del espacio Schengen).

Por otro lado, el hecho de que el Estado miembro de donde venía la Sra. Affum (Bélgica) aplique a ésta un procedimiento de readmisión no la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva. En efecto, la readmisión simplemente tiene como consecuencia que la obligación de aplicar el procedimiento de retorno pasa al Estado miembro que se hace cargo del extranjero (en este caso, Bélgica). Encarcelar al nacional de un país no perteneciente a la UE en situación irregular demoraría la incoación del aludido procedimiento y, con ello, la expulsión efectiva de aquél, privando así de efecto útil a la citada Directiva.

Por último, la situación de mero tránsito de la Sra. Affum no obsta para que se aplique la Directiva: en efecto, un nacional de un país no perteneciente a la UE que viaja a bordo de un autocar sin cumplir las condiciones de entrada se halla efectivamente presente en el territorio del Estado miembro de que se trate (en este caso, Francia), por lo que se encuentra en «situación irregular» en el sentido de la Directiva, dado que ésta no establece ningún requisito relativo a una estancia mínima o a una intención de permanecer en ese territorio.

Puesto que la Directiva es de aplicación a la Sra. Affum, ésta no podía ser encarcelada únicamente por haber entrado de manera ilegal en territorio francés, antes de que se le hubiera aplicado el procedimiento de retorno. Las autoridades francesas ni siquiera habían iniciado dicho procedimiento.

El Tribunal de Justicia declara así que, por las mismas razones que las proclamadas en su jurisprudencia Achughbabian, los Estados miembros no pueden permitir que, por el mero hecho de una entrada ilegal desencadenante de la situación irregular, se encarcele a los nacionales de países no pertenecientes a la UE cuando no haya finalizado aún el procedimiento de retorno establecido en la Directiva para dichos nacionales, ya que esa medida puede frustrar la aplicación del citado procedimiento y demorar el retorno, privando de este modo de efecto útil a la Directiva. El Tribunal de Justicia precisa que ésta no niega a los Estados miembros la potestad de castigar con la pena de prisión la comisión de delitos que no estén definidos como la mera entrada ilegal, incluyendo los cometidos en situaciones en las que aún no haya terminado el procedimiento de retorno.

Fuente: Unión europea