Delito de prevaricación por nombramiento ilegal de técnico

Delitos contra la Administración Pública. Nombramiento ilegal. Prevaricación de los funcionarios públicos. Elementos del tipo.

El Código penal castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos.

Aunque el nombramiento ilegal parezca, a primera vista, una especialidad de la resolución injusta, lo que podría llevar a considerar el art. 405 CP como precepto especial, sin embargo, cuando la actuación del acusado no es meramente ilegal, sino injusta y arbitraria porque mediante ella se facilitó el acceso a puestos de trabajo en la Administración Pública Municipal, haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal, la conducta encaja en la tipicidad del art. 404 CP.

Estaremos ante un delito definido en el art. 405 CP cuando el nombramiento es ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, vulnerándose con ello una normativa de legalidad ordinaria. Sin embargo, cuando lo que es ilegal es el procedimiento en su conjunto utilizado para el acceso a la función pública de los distintos funcionarios que fueron nombrados, y no se refiere a un nombramiento puntual, sino a una conducta o comportamiento global que tiene mayor entidad por vulnerarse los derechos constitucionales recogidos en el art. 23.2 CE y garantizar los principios de publicidad mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3 CE, la conducta tendrá su encaje en el art. 404 CP.

En el supuesto sometido a consideración la actuación que se imputa a ambos recurrentes es el haber utilizado la figura del contrato administrativo para la prestación de servicios que implicando ejercicio de autoridad estarían reservados a funcionario público y por ello no podían ser ejercitadas ni atribuidas a un contratista de la administración, carente de las condiciones de objetividad e imparcialidad que en estos casos son exigibles. Con ello se encubría un nombramiento ilegal al no concurrir en la persona que habría de desempeñar tales funciones la condición de funcionario público. Procede por ello en primer lugar determinar si las funciones a realizar por el adjudicatario en la relación contractual convenida con el Ayuntamiento suponían el ejercicio de funciones reservadas a funcionario, prevista para funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales, y en general aquellas en las que sea necesario garantizar la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.

Los informes técnicos en los expedientes de concesión de licencias, en cuanto que implica trascendencia en la situación jurídica de los ciudadanos, afectando a sus derechos y obligaciones, así como las funciones de inspección y disciplina urbanística, deben ser realizadas por personal funcionario. Ello determinaría que los actos de adjudicación del contrato adoptados por los investigados son objetivamente ilegales, al atribuirse al contratista de la Administración una serie de funciones de carácter público, que entrañan el ejercicio de la autoridad y además contaba con dos informes emitidos por el técnico jurídico del Ayuntamiento en los que claramente le exponía el modo de actuar y la patente ilegalidad de proceder como finalmente se hizo. Es además indiferente que el nombrado llegara o no a ejercer funciones reservadas al arquitecto o ingeniero municipal, ya que lo que el tipo contemplado en el art. 405 CP castiga es el nombramiento para el ejercicio de un determinado cargo público de persona en la que no concurran los requisitos para servir ese puesto de trabajo.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 13 de enero de 2022, recurso 1648/2021)