El Tribunal Supremo reitera la nulidad e inaplicabilidad del mecanismo de financiación del bono social

Energía eléctrica. Bono social. Nulidad e inaplicabilidad del mecanismo de financiación. Imposición en exclusiva a las comercializadoras.

Es la tercera ocasión que este Tribunal examina si el mecanismo de financiación establecido por el legislador nacional es o no conforme con el derecho de la Unión Europea, aunque cada uno de los supuestos analizados planteaban una problemática distinta, no debe dejar de destacarse que, en el caso que nos ocupa, el Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre exterioriza las razones que le llevan a imponer la financiación del bono social a las comercializadoras. Su exposición de motivos contiene tal motivación en una doble faceta: por un lado, las razones que le llevan a optar por imponer la obligación de financiación a las comercializadoras y las matrices que incluyan comercializadoras; por otro, las razones que avalan que no se haga extensiva esta obligación a otras empresas que operan en diferentes ámbitos del sector eléctrico (producción, transporte, distribución). No se aprecia, por tanto, un problema de motivación. La cuestión litigiosa es otra, se centra en determinar si las razones o motivos esgrimidos por la ley nacional tanto para imponer la financiación únicamente a las comercializadoras como para excluir a las demás empresas que operan en el sector eléctrico pueden considerarse una justificación objetiva y razonable. 

El precio de la energía que se gira a los consumidores vulnerables y sobre los que se aplica el descuento en que consiste el bono social se forma con los costes de producción, peajes de la red y comercialización. Por ello, la obligación de asumir el coste del descuento que se practica sobre este importe no está relacionada únicamente con la actividad de comercialización sino con la actividad desplegada por todas las empresas que operan en el sector eléctrico. El hecho de que sean las comercializadoras de referencia las que finalmente incorporan el descuento sobre la factura que giran al consumidor vulnerable no constituye una razón objetiva y de peso para hacer recaer sobre el último escalón de la cadena la carga de soportar la totalidad del coste de financiación que implica el descuento operado en el coste de la energía consumida. No tendría sentido excluir a unas empresas eléctricas de las obligaciones de servicio público por razón de que su retribución es regulada y, a la vez, imponerlas a otros sujetos que también perciben una retribución regulada. También los comercializadores de referencia cuentan con una retribución regulada y no se explican que razones existen para que el coste de la financiación del bono social asumido por dichas comercializadoras no fuese trasladable a los consumidores. Y si así fuera, la razón utilizada para establecer esa diferenciación con las empresas dedicadas al transporte, distribución y las generadoras de energía eléctrica con régimen retributivo específico desaparecería. Por otra parte, esta razón tampoco serviría para explicar porque se excluye a las generadoras de energía sin régimen de retribución especifico, sujetas al precio del libre mercado, cuya retribución no es regulada.Si para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor, al que deben estar acogidos los consumidores vulnerables, se incluyen de forma aditiva en su estructura el coste de producción de energía eléctrica, además de los peajes de acceso, cargos y los costes de comercialización que correspondan, no parece razonable argumentar que las empresas dedicadas a la generación, transporte y distribución no deben asumir la financiación del descuento que se opera sobre este precio total porque necesariamente habría de repercutirse al consumidor final y, sin embargo, que las empresas comercializadoras que lo asuman no tienen la posibilidad de repercutirlo sobre los usuarios finales. No se aprecian razones objetivas para establecer este diferente tratamiento. En definitiva, la obligación de financiación impuesta a las compañías comercializadoras conduce a un resultado que debe considerarse discriminatorio. 

Procede pues declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 7/2016 y en su disposición transitoria única por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE. Ahora bien, este pronunciamiento de inaplicación únicamente ha de venir referido a lo que se dispone en tales normas respecto de la financiación del bono social; no así en lo que se refiere a otros aspectos de la regulación respecto los que no se ha acogido ningún motivo de impugnación. En segundo lugar, debemos declarar inaplicables y nulos los preceptos del Real Decreto 897/2017 que se refieren a la financiación del bono social. Tal pronunciamiento anulatorio alcanza únicamente a aquellos artículos y apartados relativos al régimen de financiación del bono social. Por ello se declara la nulidad del art. 9 apartado 6, art. 13, 14, 15, 16 y 17 del Real Decreto 897/2017

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2022, rec. n.º 673/2017)

[Véase, en el mismo sentido: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 24 de octubre de 2016, rec. n.º 960/2014]