Orden de colocación de la bandera de España en la sede de la Diputación Foral de Gipuzkoa y ejecución de sentencias en sus propios términos
Con fecha 7 de junio de 2016, la Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo ha dictado sentencia estimatoria del recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 14 de mayo de 2014, por la que se inadmitió el recurso contencioso-administrativo presentado por el propio Abogado del Estado contra la Resolución 42/2011 de las Juntas Generales de Gipuzkoa, aprobada en el Pleno celebrado el 14-12-2011, que en relación con la orden de colocación de la bandera de España en la sede de la Diputación Foral de Gipuzkoa había acordado lo siguiente:
"1. Las Juntas Generales de Gipuzkoa no están de acuerdo con obligar a colocar la bandera española, y consideran que se trata de una imposición inadmisible. La imposición en contra de los sentimientos de la mayoría de las y los guipuzcoanos es intolerable.
2. Por dicho motivo, las Juntas Generales de Gipuzkoa manifiestan que la bandera española les es ajena, y que así se lo harán saber al Tribunal Supremo y al jefe de gobierno del Estado Español.
3. Las Juntas Generales de Gipuzkoa instan a la Diputación Foral a apoyar iniciativas que manifiesten oposición a la sentencia del Supremo; y a que, en consecuencia, a la hora de dar cauce a dichas iniciativas, adopte como criterio colocar un símbolo en la plaza Gipuzkoa a favor de la libertad de expresión que recoja el sentimiento de la mayoría de las y los guipuzcoanos".
La sentencia del Tribunal Supremo, en virtud de la estimación del recurso de casación y consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo, anula dicha resolución 42/2011 de las Juntas Generales de Gipuzkoa.
Para comprender el sentido de lo así decidido, ha de tenerse en cuenta que el litigio resuelto en grado de casación por esta sentencia de 7 de junio de 2016 trae causa de una sentencia de 30 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se ordenó a la Diputación Foral de Guipúzcoa que diese cumplimiento a la Ley 39/1981, de 28 de octubre, sobre uso de banderas, y en consecuencia hiciese ondear la Bandera Española en el exterior de la sede de la Diputación mencionada y en el lugar que le corresponde.
Contra esta sentencia interpuso la Diputación Foral recurso de casación que fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2009, que recordó la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que la Ley expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español.
En ejecución de dicha sentencia, la Diputación Foral de Gipuzkoa colocó la bandera de España en el lugar correspondiente, si bien instalando junto a ella una placa que incorporaba una declaración institucional por la que se manifestaba la discrepancia de la Institución frente a la orden de colocación de la bandera española, como "símbolo impuesto bajo amenaza de sanción en la institución superior de Guipúzcoa", señalando, entre otras expresiones, lo siguiente: "He ahí la bandera, símbolo de esta situación, puesta por quien no desea hacerlo, a la que el viento ondea con ironía".
Con fecha 29 de abril de 2010, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Auto en ejecución de la precitada sentencia de 30 de septiembre de 2005, considerando ejecutada la sentencia y acordando el archivo de las actuaciones, por apreciar que la bandera ondeaba, en efecto, en el lugar legalmente asignado. Contra este Auto interpuso el Sr. Abogado del Estado recurso de casación, que fue estimado por sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011, que anuló el Auto reseñado del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y ordenó la retirada de la placa que acompañaba a la bandera española. Razonaba esta sentencia del Tribunal Supremo, en síntesis, que la ejecución de sentencia llevada a cabo por la institución autonómica debía calificarse de fraudulenta.
Pues bien, la Resolución 42/2011 de las Juntas Generales de Gipuzkoa, aprobada en el Pleno celebrado el 14-12-2011, se dictó precisamente en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Sr. Abogado del Estado contra este Acuerdo, el mismo fue declarado inadmisible por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante sentencia de 14 de mayo de 2014. Argumentó este Tribunal, para llegar a dicha conclusión, en resumen, que la Jurisdicción contencioso-administrativa únicamente es competente para conocer del recurso contra un acto de las Juntas Generales de los Territorios Históricos, cuando se trata de asuntos concernientes a las materias de personal y gestión patrimonial, dado que dichos órganos tienen la consideración de Administración Pública solo cuando actúan en tales ámbitos, de conformidad con la disposición adicional 16 ª de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo Común; de manera que cuando se trata de actos relativos a otras materias no están sometidos al control jurisdiccional contencioso-administrativo. Sobre esta base, entendió el Tribunal Superior de Justicia que el recurso debía ser inadmitido precisamente porque la resolución recurrida se había dictado sobre una materia (el uso de la bandera de España) que ni es de personal ni atañe a la administración o gestión de los bienes pertenecientes al patrimonio de las Administraciones Públicas.
Diferentemente, el Tribunal Supremo, en esta sentencia de 7 de junio de 2016, concluye que el recurso contencioso-administrativo era admisible. Razona el Tribunal Supremo que, ciertamente, las Instituciones de los Territorios Históricos del País Vasco tienen una peculiar naturaleza jurídica, a la vez foral y local, de modo que si bien participan de la consideración de entidades locales y en cuanto tal ejercitan competencias en "régimen común", también ejercitan otras de "régimen foral" que las singularizan. Ahora bien, puntualiza el Tribunal Supremo, la afirmación de esta doble naturaleza no puede servir de base a planteamientos que den lugar a una elusión del control de sus decisiones, pues los artículos 9.1, 24 y 106 de la Constitución impiden la existencia de espacios apriorísticamente libres de control, bien por el Tribunal Constitucional, bien por los Tribunales de Justicia integrantes del Poder Judicial.
Desde esta perspectiva, la atribución a la Jurisdicción contencioso-administrativa de asuntos de personal y de gestión patrimonial emanados de las Juntas Generales se explica por la analogía de este órgano representativo (las Juntas Generales) con las Cortes Generales y asambleas legislativas autonómicas, respecto de las cuales la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa establece que conocerá de sus “actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público” (art.1.3.a). Ahora bien –prosigue su argumentación el Tribunal Supremo-, debe tenerse en cuenta que las actuaciones de tales Juntas Generales, a diferencia de lo que sucede con las Cortes Generales o las actuaciones de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, no están en ningún caso sometidas al control del Tribunal Constitucional (a salvo lo previsto en disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional respecto de las Normas Forales fiscales); mientras que, por el contrario, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sí atribuye al Tribunal Constitucional el control del respeto (a la Constitución Española, dada la función de tal Tribunal) de “las decisiones y actos sin valor de ley que emanen de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas Legislativas de las CCAA o de cualquiera de sus órganos”.
Es decir, si en el caso de las Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las CCAA, el ámbito del orden contencioso se limita a asuntos de personal y gestión patrimonial, es para delimitar el ámbito del control judicial y el propio del ámbito constitucional; pero no porque haya ámbitos en que el ejercicio de los poderes públicos esté excluido “a priori” de cualquier control en cuanto a su ajuste al ordenamiento jurídico. Sin embargo –asevera el Tribunal Supremo-, el razonamiento que emplea el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco conduce a tal exclusión.
Frente a tal apreciación del Tribunal de instancia, explica el Tribunal Supremo que, por supuesto, están sujetos al control del Orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos de gestión patrimonial y personal de las Juntas Generales; pero en cuanto al resto de sus decisiones y actos sin valor normativo (esto es, las zonas de su actividad no sometidas ex lege al Tribunal Constitucional, concretamente las normas forales fiscales), lo lógico y razonable no es entender que tienen un margen de arbitrio mayor que el de las Cortes o las Asambleas de las Comunidades Autónomas (como hace la sentencia de instancia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco), sino entender que el ordenamiento jurídico (que excluye parcelas exentas de control alguno) atribuye al orden contencioso-administrativo dicho control, como corresponde con la asimilación que, a ciertos efectos -y ante la dificultad de encaje de estas Instituciones en el ordenamiento jurídico estatal, que no prevé su singularidad en todos los ámbitos-, se hace de estas Instituciones a los entes locales. En el bien entendido de que no se trata de considerarlas, sin más, entes locales, pero sí de cubrir la laguna del ordenamiento jurídico aplicando, en lo que corresponda, la doctrina jurisprudencial sobre el control jurisdiccional de las actuaciones de los órganos representativos de los entes locales.
Afirmada, pues, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para la fiscalización del Acuerdo de las Juntas Generales de Gipuzkoa de 14 de diciembre de 2011, da el Tribunal Supremo un paso más en su estudio del asunto, señalando que la actuación de las Juntas Generales produce efectos jurídicos, no es un acto meramente político, y por ello se encuentra entre las actuaciones enjuiciables por la Jurisdicción; desde el momento que va más allá de la expresión de un sentimiento enmarcado en la relación político institucional, y pretende alterar materialmente una realidad (siendo de tener en cuenta que los artículos 5 y 8 de la Norma Foral 6/2005, de 12 de julio, sobre Organización Institucional, Gobierno, y Administración del Territorio Histórico de Guipúzcoa, establecen que las Juntas Generales controlan e impulsan la actuación de la Diputación Foral, por tanto puede perfectamente imponerle a ésta el cumplimiento de determinados objetivos). Consecuentemente, el tan citado Acuerdo de 14-12-2011 debe estar sometido al control jurisdiccional de legalidad.
En definitiva, el Tribunal Supremo, con estimación del recurso de casación, anula la sentencia recurrida y consiguientemente anula el acto impugnado en el proceso, remitiéndose a lo dicho en sus precedentes sentencias 6 de noviembre de 2009 y 17 de noviembre de 2011.
Fuente: Poder Judicial