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El Tribunal Supremo avala la legalidad del pasaporte COVID en Galicia

«Pasaporte COVID». Autorización judicial de medidas consistentes en la exhibición de documentación para el acceso a determinados establecimientos

Las cuestiones de interés casacional consisten en determinar si las medidas consistentes en la exhibición de documentación para el acceso a determinados establecimientos necesitan de la autorización judicial y, de ser así, si son susceptibles de ser autorizadas por acreditarse suficientemente los requisitos de necesidad e idoneidad. 

Las medidas sanitarias adoptadas por la Administración y sometidas a la ratificación judicial, prevista en los artículos 10.8 y 11.1.i) de la LJCA, no pueden ser aplicadas antes de que la Sala de lo Contencioso Administrativo correspondiente se pronuncie al respecto. La ratificación prevista en esos preceptos no es una convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz. Estamos ante una medida que no puede ser aplicada durante el tiempo que media entre su adopción por la Administración y el pronunciamiento judicial sobre su autorización o ratificación, resultando irrelevante a tales efectos la suspensión acordada en sede administrativa. Y desde luego queda a salvo la impugnación ordinaria de este tipo de medidas. No tendría sentido diseñar un procedimiento, que se justifica por la afectación de los derechos fundamentales y que impone una intensa celeridad por razones de salud pública, si lo que se pretendiera es un mero control ordinario de las actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. Recordemos que es la propia Administración promotora de la medida sanitaria quién solicita la ratificación, de modo que no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar su propia medida sanitaria. En fin, se solicita dicha ratificación para alcanzar la eficacia que por sí sola no tiene. Es un procedimiento de cognición limitada, preferente y sumario, carente de naturaleza contradictoria (sólo intervienen la Administración pública autora de tales medidas y el Ministerio Fiscal), que se incardina en el ámbito de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, y que tiene por objeto la autorización o ratificación judicial de medidas limitativas de derechos fundamentales, adoptadas por razones de salud pública.

La exhibición de determinada documentación (certificado de vacunación, prueba diagnóstica o test de antígenos y certificado de recuperación) no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. La documentación reviste una triple modalidad, asequible a todos. Concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida que evita o restringe la propagación de la pandemia. No parece que pueda esgrimirse la prevalencia del derecho a la intimidad frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso. Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria o la investigación de la paternidad y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves. Respecto del derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida, sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto, pues nada de esto se permite en la Orden que impone la medida. Mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, que indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública.

La medida, además, ha sido justificada respecto de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad: hay proporcionalidad porque la afectación de los derechos fundamentales implicados no es de gran entidad –incluso discutible-, pues se trata de una mera exhibición momentánea de la documentación en un acceso voluntario en aras de proteger la salud y la vida; la idoneidad y necesidad de la medida se pone de manifiesto en informes, con abundancia de datos científicos que identifican las fuentes de sus aseveraciones, que aseveran que única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública, es la implantación del denominado pasaporte covid, pues solo ella puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en dichos establecimientos.

Voto particular. 

(Tribunal Supremo, sentencia 1112/2021, de 14 de septiembre de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4.ª), rec. n.º 5909/2021)