Delito de prevaricación administrativa y elementos del tipo

Delito de prevaricación administrativa. Elementos del tipo. Elemento objetivo. Elemento subjetivo. Bien jurídico protegido.

El bien jurídico del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.
2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.
3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE.

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:

1º) En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.
2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Los "extraneus", serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad.
3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.
4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución y difícilmente imaginables las formas de tentativa.
5º) En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. La expresión "a sabiendas", no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 15 de octubre de 2025, recurso 29/2023)