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Sanción de la Comisión Nacional de la Competencia por publicidad encubierta

Procedimiento sancionador. Sanción en materia de comunicación audiovisual. Sanción por publicidad encubierta. Telepromoción. Continuidad de la infracción.

La cuestión jurídica que se suscita consiste en cómo deba integrarse el concepto de publicidad encubierta -a los efectos de aplicar la normativa sancionadora prevista en la Ley General de Comunicación Audiovisual- y, en particular, si puede calificarse como publicidad encubierta el contenido de varios microespacios destinados a la salud, en el que no se realiza una actividad de promoción comercial, en conexión con una telepromoción que le sigue en la programación del mismo canal, en el que sí se realiza una promoción de productos que se relacionan con los trastornos de salud tratados en los microespacios destinados a la salud en el que interviene un médico.

La misma persona entrevistada en los referidos micro-espacios participa en telepromociones incluidas en el mismo programa, lo que contribuye a crear una falsa sensación de separación entre su actividad como prescriptora publicitaria, por un lado, y colaboradora neutral, por otro.

Tal conclusión no puede considerarse desvirtuada por el hecho de que no haya quedado justificado que la recurrente recibiese contraprestación por la emisión de los microespacios a los que se refiere la controversia, sólo que si se justifica ésta la ley presume la intencionalidad.

Un vez establecido que la conducta examinada es constitutiva de publicidad encubierta, queda por examinar si los microespacios incluidos en seis programas, son constitutivos de seis infracciones o una única infracción continuada y al respecto se señala que concurren en este caso las circunstancias que señala el artículo 4.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/1993, (actual artículo 63.3 de la Ley 39/2015 y 29.6 de la Ley 40/2015), para apreciar que nos encontramos ante una infracción continuada, por tratarse de una pluralidad de acciones llevadas a cabo en términos sustancialmente coincidentes, realizadas con unidad de propósito y que infringen el mismo precepto, es decir, identidad de medios, sujetos, objeto y finalidad en todas sus acciones controvertidas.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo,  de 11 de noviembre de 2019, recurso 6537/2018)